• Yabancı Para Üzerinden İpotek Tesis Edilmesinin Şartları ve Özellikle İlgili Mevzuat Çerçevesinde Kredi ile Kredi Kuruluşu Kavramlarının Kapsamı • Üçüncü Kişi Lehine Verilen Garanti Taahhüdünün Gayrinakdi Kredi Niteliği • Yabancı Para İpoteğinin Geçersizliğini İleri Sürmenin Hakkın Kötüye Kullanılması Teşkil Ettiği Durumlar • Yabancı Para İpoteğinin Türk Parası İpoteğine Tahvili
HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. Dr. A. M. S. ve Av. H. Y. tarafıma müracaat etmiş ve müvekkilleri ... L Ltd. ile davalılar X. ve Y. arasında hakem heyeti önünde görülmekte olan bir uyuşmazlık bulunduğunu, bu uyuşmazlığın çözümüne esas olmak üzere yabancı para ipoteği ile ilgili olarak yazılı bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmişlerdir.
Sayın Av. Dr. A. M. S. ve Av. H. Y. müracaatlarında hakem heyeti önünde görülmekte olan davanın dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmişlerdir. Dosya içindeki tüm belgeler tam bir tarafsızlık içinde incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.
B. UYUŞMAZLIĞIN ÖZETİ
Sayın Av. Dr. A.M.S., taraflar arasındaki uyuşmazlığı şu şekilde özetlemiştir:
1. Davalılar X. ve Y. ile ... L Limited arasında 7 Nisan 1990 tarihinde yürürlüğe giren bir joint venture sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşme uyarınca X. ve Y., A. Turizm AŞ’deki sahibi oldukları % 20 hisseyi ... L Limited’e satmayı kabul etmişlerdir. Hisselerin satışından sonra A. Turizm AŞ’nin unvanı A. SL. Turizm AŞ’ye (ABC) dönüşmüştür.
2. 27 Temmuz 1990 tarihinde ... L Limited, ABC’deki tüm hisselerini ve yukarıda zikredilen joint venture sözleşmesinden kaynaklanan tüm hak ve borçlarını ... A – ... P Ltd.’ye devretmiştir.
3. 19 Ekim 2000 tarihinde ... A – ... P Ltd. ile X. ve Y. arasında bir sözleşme yapılmış ve taraflar aralarındaki mevcut ve muhtemel uyuşmazlıkları dostane bir biçimde çözüme kavuşturmak ve birbirlerini ibra etmek için karşılıklı olarak mutabakata varmışlar ve bu sözleşmenin 1. maddesi gereğince ... A – ... P Ltd. ABC’deki hisselerin % 20’sine tekabül eden 120.000 adet B Grubu hissesini davalılar X. ve Y.’ye satmayı taahhüt etmiş, davalılar da bu hisseleri satın almayı kabul ve taahhüt etmişlerdir. Sözleşmenin 10.2. maddesine göre satışın 31 Aralık 2000 yılına kadar tamamlanması gerekirken satış anılan süre içinde tamamlanamamıştır.
4. Bu gelişme üzerine taraflar başka bir mutabakatla 19 Ekim 2000 tarihli sözleşmeye 26 Temmuz 2002 tarihinde ek bir sözleşme (Settlement Agreement) yapmışlar ve bu sözleşme önceki tüm sözleşmelerin yerini almıştır. Bu sözleşmenin 1. maddesi uyarınca ... A – ... P Ltd. ABC’deki tüm hisselerin % 20’sine tekabül eden ortaklık payını X. ve Y.’ye satmayı taahhüt etmiş davalılar da bu hisseleri bu kez bu son sözleşmede belirtilen koşullarda satın almayı kabul ve taahhüt etmişlerdir.
5. Dava dilekçesinde kısaca Settlement Agreement olarak anılan bu sözleşmenin 3.1. maddesi uyarınca hisselerin toplam bedeli 4.250.000 ABD doları olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin 3.2. maddesine göre de X. ve Y. bu tutarı her biri 850.000 ABD doları tutarında olmak üzere beş eşit taksitte ödemeyi kabul ve taahhüt etmişlerdir.
6. 26 Temmuz 2002 tarihinde davacı ... L Ltd. ile X. ve Y. arasında bir sözleşme (Security Agreement) yapılmış ve bu sözleşme ile davacı davalıların dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... A – ... P Ltd.’ye olan 4.250.000 ABD doları tutarındaki edimi için garanti vermeyi taahhüt etmiştir.
7. Bu anlaşmada X. ve Y., davacı ... L Ltd. tarafından kendi lehlerine sağlanan garanti riskini teminat altına almak amacıyla davacı lehine taşınmaz rehni kurmayı taahhüt etmişler ve bu çerçevede Y., davacı lehine … ili, … ilçesi, … Mahallesi, … Ada, … Parsel’de bulunan taşınmazı üzerinde 08.08.2002 tarihinde 4.250.000 ABD doları tutarında bir ipotek tesis etmiştir.
8. Y.’nin taşınmazı üzerinde ipotek tesis ettiği tarih olan 8 Ağustos 2002 tarihinde ... L Ltd. ile ... A – ... P Ltd. arasında bir sözleşme imzalanmış (Guarantee Agreement) ve böylece davacı davalılar lehine dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... A – ... P Ltd.’ye garanti taahhüdünde bulunmuştur.
9. Davalılar X. ve Y., dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... A – ... P Ltd.’ye olan borçlarının 850.000 ABD doları tutarındaki 1. taksitini 1 Aralık 2006 tarihinde ve yine 850.000 ABD doları tutarındaki ikinci taksitini de 1 Haziran 2007 tarihinde ödemeleri gerekirken bu borçlarını ödememişlerdir. Bu gelişme üzerine ... A – ... P Ltd, 21.06.2007 tarihli yazısıyla ... L Ltd.’den 4.250.000 ABD doları tutarındaki garanti taahhüdünü yerine getirmesini talep etmiştir.
10. Daha sonra davacı ... L Ltd, ... A – ... P Ltd. ’ye talep ettiği toplam 4.250.000 ABD dolarını, 6.536.500 Singapur doları olarak 27 Haziran 2007 tarihinde ödemiştir.
11. Davacı ... L. Ltd, Beyoğlu 24. Noterliği aracılığı ile 24.07.2007 tarihinde davalılar X. ile Y.’ye 30892 yevmiye numaralı bir ihtarname göndermiş ve bu ihtarnamesiyle ... A – ... P Ltd.’ye ödediği tutarın tüm fer’ileri ile birlikte 7 gün içinde ödenmesini aksi takdirde dava yoluna müracaat edeceğini bildirmiştir.
12. Davacı, davalıların edimlerini yerine getirmemeleri üzerine 04.10.2011 tarihinde Ankara ... İcra Dairesi’ne müracaat etmiş ve E: … / … sayılı dosya ile davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmiştir.
13. Davalılar, aleyhlerine girişilen bu takibe 29.12.2011 tarihli dilekçeleriyle itiraz etmişler ve davacı şirkete hiçbir borçlarının bulunmadığını ve aslında ipoteğin Türk Lirası üzerinden kurulması gerekirken usulsüz olarak yabancı para birimi üzerinden kurulduğunu iddia etmişlerdir.
14. Davalıların itirazı üzerine davacının başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip durmuş bu gelişme üzerine davacı bakımından itirazın iptali davası açma zorunluluğu hâsıl olmuştur.
15. Ancak, davalılar ile davacı arasındaki 26 Temmuz 2002 tarihli sözleşmenin 11. maddesi uyarınca uyuşmazlığın Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre oluşturulacak hakem heyeti ile çözüme kavuşturulması yoluna gidilmiştir.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR
Davacı vekili yukarıdaki uyuşmazlık çerçevesinde üç temel sorunun tarafımca yanıtlanmasını istemiştir:
1. Davacı ... L Ltd. lehine tesis edilen yabancı para üzerinden ipotek geçerli midir?
2. Böyle bir yabancı para üzerinden ipoteğin geçersiz olduğu varsayımında:
a. Bu iddianın dürüstlük kuralı karşısında dinlenmesi mümkün müdür?
b. Böyle bir ipoteğin Türk Lirası üzerinden ipoteğe tahvil edilmesi (çevrilmesi) mümkün müdür?
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
I. Yabancı Para İpoteğinin Geçerliliği
1. Genel Olarak
Medenî Kanunumuzun 851. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için kurulabilir.”
Dolayısıyla bir taşınmaz üzerinde ipotek kurulurken ipotek yükünün esasen Türk parası ile gösterilmesi zorunludur. Bununla birlikte Medenî Kanunumuzun 851. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde de aynen şu düzenlemeye yer verilmiştir:
“Yurt içinde veya dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsü ile verilen kredileri güvence altına almak için yabancı para üzerinden taşınmaz rehni kurulabilir.”
Hükmün bu düzenlemesine göre, yabancı para üzerinden ipotek tesisi için alacaklının bir kredi kuruluşu olması, bu kredi kuruluşu tarafından kredi verilmiş olması ve bu kredinin yabancı para üzerinden veya yabancı paraya endeksli olarak verilmiş olması gerekir(1).
II. Şartları Açısından
1. İpotekli Alacaklının Kredi Kuruluşu Olması
Bir taşınmaz üzerinde yabancı para üzerinden ipotek kurulabilmesi için her şeyden önce lehine ipotek tesis edilecek alacaklının bir kredi kuruluşu olması gerekir. Dolayısıyla bir taşınmaz üzerinde bir gerçek kişi veya herhangi bir tüzel kişi (bir dernek, vakıf veya herhangi bir ticaret ortaklığı) lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilebilmesi mümkün değildir.
Medenî Kanunumuzun 851. maddesinin 2. fıkrasındaki kredi kuruluşundan ne anlaşılması gerektiği hususunda Medenî Kanunumuzda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Ancak, gerek mevduat gerek katılım gerekse de kalkınma ve yatırım bankalarının birer kredi kuruluşu oldukları hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Ayrıca kanımızca da ikrazatçıların(2), finansman şirketlerinin, leasing (finansal kiralama) şirketlerinin ve factoring şirketlerinin kredi kuruluşu niteliğine sahip olduğunu kabul etmek gerekir(3).
Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında şu değerlendirmelerin yapılması gerekir:
Davalılardan Y.’nin taşınmazı üzerinde lehine ipotek tesis ettiği kişi ... L Ltd. bir yabancı tüzel kişidir. Böyle bir tüzel kişi lehine yabancı para üzerinden ipotek tesisi için onun bir kredi kuruluşu olması gerekir. Hemen yukarıda da belirttiğimiz üzere bu şirket bir mevduat bankası, katılım bankası, yatırım bankası veya bir factoring, leasing şirketi ise veya ikrazatçı sıfatına sahipse ya da bir finansman şirketi ise lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilmesine hiçbir engel yoktur. Bununla birlikte hemen belirtmek gerekir ki, lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilecek tüzel kişinin TMK.m.851/f.2 çerçevesinde “kredi kuruluşu” olarak tanımlanması için bütün faaliyetinin sadece kredi vermekle sınırlı olması şart değildir. Yabancı tüzel kişinin amaç ve faaliyetleri arasında kredi verme olgusunun bulunması onun TMK.m.851/f.2 uyarınca “kredi kuruluşu” olarak nitelendirilebilmesi için gerekli ve yeterlidir. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün yabancı para üzerinden ipotek tesisine ilişkin 04.06.2002 tarihli 074/123-1852 sayılı bölgeler arası genelgesinde de aynen şu açıklamalara yer verilmiştir(4):
“ … Yabancı para üzerinden ipotek tesisi talebinde bulunan kuruluşların kanunundan veya 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca ibraz edeceği yetki belgesinden, amaç ve faaliyetleri içerisinde «kredi verme» olduğunun tespit edilmesi halinde talep karşılanacaktır …
Yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşları ise, her ülkenin kendi mevzuatı ile belirleneceğinden; yetki belgesi yerine geçen bir belgenin noter onaylı Türkçe tercümesinden kredi vermeye yetkili bir kuruluş olduğunun tespit edilmesi gerekir … ”
Somut uyuşmazlıkta da davacı şirketin amaç ve faaliyetleri arasında kredi verme olgusunun bulunduğu görülmektedir. Şöyle ki; davacı şirket 23 Ocak 1965 yılında “ ... Finance CO. Pte. Ltd.” unvanı ile kurulmuştur. Ancak, daha sonra unvan değişikliğine giderek 25 Şubat 1970 tarihinde “ ... ... Ltd.” unvanını almıştır. Şirketin ana sözleşmesinde amaç ve faaliyetleri ile ilgili olarak aynen şu açıklamalara yer verildiği görülmektedir:
“ … 3. Şirketin kuruluş ve amaçları şunlardır:
(2) İnşaat gerçekleştirilmesi ve arazi ya da diğer bir mülk satın alınması ya da başka sebeplerle teminatlı ya da teminatsız ödünç para vermek; zamanında geri ödeme ya da şirketin uygun bulacağı diğer hususlarının teminatını teşkil etmek üzere ipotek, rehin, tahvilat veya diğer teminatları kabul etmek,
(3) Para tevdi almak, ödünç vermek, uygun bulunan vadede ve uygun bulunan kişilere ayın ve nakdi tahvilat ödünç vermek,
(4) Yükümlülüklerin yerine getirilmesi için garanti vermek ve paranın ödenmesi için mesuliyet altına girmek, genel olarak her çeşit garanti ve acentelik muamelelerini yapmak.
…
(14) Kişilere, şirketlere, özellikle şirket müşterilerine ve şirketle ilgisi bulunan diğer kimselere uygun bulunan vadede ödünç para vermek, şirketler ve kişiler tarafından sözleşmelerin ifasını garanti etmek. … ”
Görüldüğü üzere şirketin amaç ve faaliyetleri arasında hem nakdî kredi verme, hem de gayrinakdî kredi verme yani garanti verme olgusu mevcuttur. Dolayısıyla davacı şirket lehine yabancı para üzerinden ipotek tesisinde incelediğimiz birinci şart bakımından herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir.
2. Borcun Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanmış Olması
Bir taşınmaz üzerinde yabancı para üzerinden ipotek tesis edilebilmesi için ikinci şart, ipotekle teminat altına alınacak olan borcun kredi borcu olmasıdır. Bir diğer söyleyişle, bir kişinin, bir kredi kuruluşuna kredi sözleşmesinden kaynaklanmayan herhangi bir yabancı para borcunun, yabancı para üzerinden ipotek tesisi ile teminat altına alınması mümkün değildir(5). Alacak bir yabancı para alacağı olsa bile durum böyledir.
Krediden ne anlaşılması gerektiği ise Bankacılık Kanununa göre ele alınmalıdır(6). Bankacılık Kanunu’nun “krediler” kenar başlığını taşıyan 48. maddesine göre:
“Bankalarca verilen nakdî krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdî krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkların vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdî krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdî kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.
Birinci fıkrada belirtilenlere ilâve olarak, kalkınma ve yatırım bankalarının finansal kiralama yöntemiyle sağladığı finansmanlar ile katılım bankalarının taşınır ve taşınmaz mal ve hizmet bedellerinin ödenmesi suretiyle veya kâr ve zarar ortaklığı yatırımları, taşınmaz, ekipman veya emtia temini veya finansal kiralama, mal karşılığı vesaikin finansmanı, ortak yatırımlar veya benzer yöntemlerle sağladıkları finansmanlar da bu Kanun uygulamasında kredi sayılır.”
Bu hüküm çerçevesinde, TMK.m.851/f.2’nin kapsamına yurt içinde veya yurt dışında faaliyet gösteren kredi kuruluşlarınca verilen nakdî krediler girebileceği gibi, gayrinakdî krediler de girebilecektir(7). Bu gayrinakdî kredi, bir kişinin bir kredi kuruluşundan aldığı krediye aracılık eden bir diğer kredi kuruluşunun verdiği bir garanti şeklinde karşımıza çıkabileceği gibi; yine bir kişinin bir kredi kuruluşundan aldığı krediyi teminat altına almak amacıyla bir diğer kredi kuruluşunun verdiği bir kontrgaranti olarak da karşımıza çıkabilir.
Somut uyuşmazlıkta bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenecek olursa şu değerlendirmenin yapılması gerekir: Görüldüğü üzere yabancı para üzerinden ipotek tesisi için lehine ipotek tesis edilecek alacaklı tüzel kişinin borçluya kullandırdığı kredinin mutlaka bir nakdî kredi olması şart değildir. Bu kredi bir gayrinakdî kredi de olabilir. Somut uyuşmazlıkta da taraflar arasındaki hukukî ilişkiler irdelendiğinde davacının davalılar lehine dava dışı üçüncü kişi konumundaki alacaklı şirkete garanti vererek onlara bir gayrinakdî kredi kullandırdığı açıktır. Şöyle ki:
1. Davalılar X. ve Y. ile dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... A – ... P Ltd. arasında 26 Temmuz 2002 tarihinde bir Settlement Agreement (sulh sözleşmesi) yapılmıştır.
2. Bu sözleşme uyarınca davalılar satış sözleşmesine konu şirket hisselerinin bedellerinin toplamını oluşturan 4.250.000 ABD dolarını, 1 Aralık 2006, 1 Haziran 2007, 1 Aralık 2007, 1 Haziran 2008 ve 1 Aralık 2008 vadelerinde 850.000 ABD doları ödeyerek ifa edeceğini beyan etmiştir.
3. Davacı da ... A – ... P Ltd. ile yaptığı bir sözleşme ile davalıların bu borçlarını zamanında yerine getireceğini garanti etmiştir. Davacı bu garanti sözleşmesinden doğan borcunu ifa etmek ve davalılara rücu etmek zorunda kaldığında da herhangi bir risk ile karşı karşıya kalmamak için onlar lehine verdiği garantinin (gayrinakdî kredinin) davalılardan Y.’nin kendi taşınmazı üzerinde kurduğu yabancı para ipoteği ile teminat altına alınmasını istemiştir.
Doktrinde Sirmen de bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur(8):
“ … Yurt içinde veya yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarının yabancı para üzerinden veya yabancı para ölçüsüyle verdikleri kredilerde, bir başka kredi kuruluşunun, krediyi veren kuruluşa hitaben teminat mektubu düzenlemesi veya kredi alanın borcu için kefil olması durumunda, söz konusu gayrinakdi kredi için kuracağı taşınmaz rehninin de 851. maddenin 2. fıkrasının 1. cümlesindeki düzenlemeden yararlanması mümkündür. … ”
Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün yukarıda zikrettiğimiz bölgeler arası genelgesinde de bu hususta aynen şu açıklamalara yer verilmiştir(9):
“ … yurt içinde veya yurt dışında faaliyette bulunan kredi kuruluşlarınca verilen kredinin aracı bankaların garantisiyle kullanılması ya da bir başka bankanın kontrgarantisine dayanakla verilmiş bulunması hallerinde, düzenlenen garanti / kontrgaranti sözleşmesi nedeniyle aracı (garantici) banka / kontrgarantici banka lehine yabancı para üzerinden ipotek tesisi de mümkün bulunmaktadır. … ”
Dolayısıyla davacı lehine kurulan yabancı para üzerinden ipotekte incelemekte olduğumuz bu ikinci şart bakımından da herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu değildir.
3. Kredinin Özellikleri
Yabancı para üzerinden ipotek tesisi için üçüncü şart kredinin yabancı para üzerinden ya da yabancı para ölçüsü ile verilmiş olmasıdır. Yukarıda da vurguladığımız üzere, yurt içindeki veya yurt dışındaki kredi kuruluşları tarafından yabancı para üzerinden ya da yabancı para ölçüsü ile (yabancı paraya endeksli olarak) verilen kredinin nakdî veya gayrinakdî kredi olmasının herhangi bir önemi olmadığı gibi kredinin vadesinin de bir önemi yoktur. Önemli olan kredinin yabancı para üzerinden ya da yabancı paraya endeksli olarak verilmiş olmasıdır.
Bir diğer söyleyişle, gerek yabancı para (döviz) üzerinden ya da yabancı para ölçüsü ile (dövize endeksli olarak) verilen nakdî ya da gayrinakdî kredilerde alacaklı kredi kuruluşu lehine ilgili yabancı para birimi üzerinden ipotek tesis edilebilecektir. Mesela bir kredi kuruluşu Türkiye’de yerleşik bir kişiye doğrudan doğruya yabancı para üzerinden nakdî kredi kullandırmışsa(10) ya da Türkiye’de yerleşik kredi müşterisine, onun için yurt dışında yerleşik bir kişiyi muhatap alarak yabancı para üzerinden banka teminat mektubu düzenleyerek veya yabancı para üzerinden aval vererek ya da kefalet sözleşmesi veya garanti sözleşmesi imzalayarak gayrinakdî kredi kullandırmışsa, kullandırdığı nakdî veya gayrinakdî kredinin para birimi üzerinden lehine ipotek tesis edilmesini talep edebilecektir.
Somut uyuşmazlığa bu bilgiler ışığında bakıldığında da davacının davalılara kullandırdığı gayrinakdî kredinin 4.250.000 ABD doları olduğu hususunda bir şüphe yoktur. Dolayısıyla Y.’nin kendi taşınmazı üzerinde ona garanti veren davacı lehine kurduğu yabancı para üzerinden ipoteğin bu açıdan da geçersizliğini gerektiren herhangi bir neden söz konusu değildir.
II. Geçersizlik İhtimalinin Ele Alınması
Davalılardan Y., taşınmazı üzerinde davacı lehine tesis ettiği yabancı para üzerinden ipoteğin, bu ipoteğin kurulması için gereken şartları taşımadığı için kesin hükümsüz olduğunu ileri sürmüştür. Biz yukarıda yaptığımız incelemede dosya içindeki belgeler arasında ipoteğin geçersiz olmasını gerektirecek herhangi bir delile rastlamadığımız için ipoteğin geçerli olduğu sonucuna varmış bulunuyoruz. Bununla birlikte bizden hukukî mütalaa hazırlamamızı talep edenler yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin geçersizliği ihtimalini de incelememizi istemişlerdir. Dolayısıyla davalıların yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin geçersizliğine ilişkin iddialarının Medenî Kanun m.2’deki dürüstlük kuralı çerçevesinde geçerli olup olmadığını, özellikle de geçersiz bir yabancı para üzerinden ipoteğin Türk Lirası üzerinden ipoteğe tahvilinin (çevrilmesinin) mümkün olup olmadığını da incelememiz gerekmektedir.
1. Dürüstlük Kuralı Açısından
Yabancı para üzerinden ipoteğe ilişkin hükümler emredici niteliktedirler. Bu nedenle yabancı para üzerinden ipotek ile teminat altına alınması hukuken mümkün olmayan bir alacak her nasılsa bu yolla teminat altına alınmış ise ya da lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilmesi mümkün olmayan bir alacaklı için böyle bir ipotek tesis edilmiş ise bu ipotek sözleşmesi geçersiz olacaktır. Örneğin: İpotekli alacaklının kredi kuruluşu olmayıp amaç ve faaliyetleri arasında kredi sözleşmeleri yapma olgusu da bulunmayan bir tüzel kişi olması veya yabancı para ipoteği ile teminat altına alınan alacağın bir (nakdî veya gayrinakdî) kredi alacağı değil de başkaca herhangi bir alacak olması ya da ipotek sözleşmesinin kurulması için gerekli şekil kurallarına riayet edilmemiş olması hâlinde alacaklı ile yabancı para üzerinden yapılan ipotek sözleşmesi geçersizlik (kesin hükümsüzlük) yaptırımı ile karşı karşıya kalacaktır.
Bu gibi hâllerde, ipotek tesisi sebebe bağlı bir tasarrufî işlem olduğu için de ipoteğin tapu kütüğüne tescili de yolsuz olacaktır. Eğer alacaklı, taşınmazın tapu kütüğündeki sayfasına yolsuz olarak tescil edilen ipoteğin terkini için tapu sicili müdürlüğüne yazılı olarak talepte bulunursa ipoteğin terkin edileceği açıktır. Eğer alacaklı, yolsuz olarak tescil edilen ipoteğin terkini için tapu sicili müdürlüğüne yazılı olarak talepte bulunmayacak olursa taşınmazın maliki, ipotekli alacaklı aleyhine tapu kütüğünün düzeltilmesi için dava yoluna gidebilecek ve böylece kütükteki yolsuz tescilin düzeltilmesini sağlayabilecektir.
Bununla birlikte eğer malikin yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin (mesela şekil eksikliği nedeni ile) geçersizliğine ilişkin iddiası Medenî Kanunumuzun 2. maddesindeki hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı ise o zaman bu iddia da dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı her iddia gibi mahkemelerce dinlenmeyecektir.
Aslında hukuk sistemimizde kişilerin davranışlarında tutarlı olmalarını emreden bir hukuk kuralı yoktur. Ancak bir kişi, bir hukukî ilişki veya belirli bir ekonomik yapıyı oluşturan çeşitli hukukî ilişkiler kurulurken işlemin veya işlemlerin karşı tarafında hukuken korunmaya layık bir güven uyandırmışsa bir kez bu güveni uyandırdıktan sonra önceki davranışı ile çelişen ve işlemin karşı tarafında meydana getirdiği haklı güvene aykırı bir davranışta bulunamamalıdır. Aksi takdirde onun karşı tarafta hayal kırıklığı yaratan bu tutumu bir hakkın kötüye kullanılması hâli oluşturabilir. Doktrinde “çelişkili davranış yasağı” olarak adlandırılan bu gibi hâllerde, çelişkili davranış sergileyen mesela bir sözleşme sayesinde elde etmeyi tasarladığı menfaati elde ettikten sonra o sözleşmenin aslında geçersiz olduğunu ileri süren kişinin bu iddiası mahkemelerce dürüstlük kuralına aykırı addedilerek dinlenmeyebilir(11).
Doktrinde meseleyi konuya ilişkin monografik çalışmasında ele alan Akyol’un da isabetle belirttiği üzere(12):
“ … Geçersiz olan sözleşmeden yararlanmağa devam ederken geçersizliğini ileri sürmeyen tarafın sıra kendi fedakârlığına … yararlandıklarının karşılığını yerine getirmeye gelince hükümsüzlüğe dayanması tutarsızlıktır. … ”
Bu açıklamalar ışığında somut olayda da yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin geçersiz olduğunun iddia edilmesi de dürüstlük kuralına aykırı bulunabilir ve mahkemelerce dinlenmeyebilir. Şöyle ki: Eğer malikin davacı lehine yabancı para üzerinden tesis ettiği ipotek (mesela şekil eksikliği nedeniyle) geçersizse, ancak, malik bu geçersizliği bilmesine rağmen davacının kendisi ve eşi için sağlayacağı garanti taahhüdü sayesinde kredi almayı amaçladığı için bu geçersizliği dile getirmemişse malikin bu krediyi aldıktan sonra bu geçersizliği ileri sürmesi TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Gerçekten de malikin tesis ettiği ve fakat (mesela şekil eksikliği nedeniyle) geçersiz olan böyle bir ipoteğe güvenerek onun lehine üçüncü şahsa garanti veren ve bu garanti sayesinde malikin elde etmeyi düşündüğü krediyi almasına imkân sağlayan, hatta daha sonra malikin kullandığı krediyi geri ödememesi üzerine garanti taahhüdünü yerine getirmek zorunda kalan ve rücu alacağı için malike başvurduğunda da alacağı ödenmeyen bir davacıya karşı malikin, onun alacağının teminatını oluşturan ipoteğin aslında şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmesi mahkemelerce hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilecek ve böyle bir iddia dinlenmeyecektir. Bu durumda da ipotek sözleşmesi geçerliymiş gibi hüküm ifade edecektir.
2. Tahvil (Çevirme) Açısından
Kesin hükümsüzlükle sakat bir yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin, Türk Lirası üzerinden bir ipotek sözleşmesine tahvil edilerek ayakta tutulmasının mümkün olup olmadığı meselesine gelince bu sorunun şu şekilde irdelenmesi gerekir. Borçlar Kanunumuzda tahvil müessesine açıkça yer verilmemiş ise de bugün neredeyse tüm İsviçre ve Türk doktrini, kanımızca da isabetli olarak, kesin hükümsüzlükle sakat bir sözleşmenin yakın amaç güden başka bir sözleşmenin geçerlilik şartlarını taşıdığı ve tarafların yaptıkları sözleşmenin kesin hükümsüz olduğunu bilmiş olsalardı, diğer geçerli olan sözleşmeyi yapacaklarının kabul edilebildiği hâllerde, kesin hükümsüzlükle sakat olan sözleşmenin şartları tamam olan sözleşmeye tahvilinin (çevrilmesinin) mümkün olduğunu kabul etmektedir(13).
Kanımızca da isabetli olan düşünceye göre, hukuka aykırı olmaları nedeniyle kesin hükümsüzlük yaptırımına maruz bulunmaları gereken sözleşmelerin de tahvil edilebilmeleri mümkündür(14). Bu nedenle, alacaklı ile ipotek tesis eden arasında, yabancı para üzerinden bir ipotek sözleşmesi yapılmış ve fakat bu sözleşme geçersizse; bununla birlikte bu sözleşme Türk Lirası üzerinden kurulan bir ipotek sözleşmesinin geçerlilik şartlarını taşıyorsa ve tarafların da, yabancı para üzerinden yaptıkları ipotek sözleşmesinin kesin hükümsüzlükle sakat olduğunu bilselerdi, bu sözleşme yerine Türk Lirası üzerinden bir ipotek sözleşmesi yapma yoluna gidecekleri kabul edilebiliyorsa, yabancı para üzerinden kurulan ipotek sözleşmesini Türk Lirası üzerinden ipotek sözleşmesine çevirmek (tahvil etmek) mümkün olabilecektir.
Somut uyuşmazlıktaki yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin geçersiz olması ihtimalinde yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin Türk Lirası üzerinden ipotek sözleşmesinin geçerliliği için aranan şartları taşıdığından şüphe edilmemelidir. Esasen yabancı para üzerinden ipotek tesisine ilişkin sözleşmenin Türk Lirası üzerinden ipotek sözleşmesine çevrilmesi için onun bütün unsurlarını tek tek içermesi veya kapsaması şart değildir.
Doktrinde Kaneti de bu konuda aynı yönde görüş belirtmiştir(15):
“ … Kendisine çevrilen işlemin, çevirmeye konu olan geçersiz işlem çevresinde irade açıklamasına konu olmuş öğelerden (unsurlardan) oluşması, bir başka deyişle, çevrilen işlemle kendisine çevrilen işlem arasında, bu anlamda bir muhteva özdeşliğinin bulunması zorunluluğu yoktur. İki işlem arasında, eylemsel amaç özdeşliğinin bulunması yeterlidir. Kendisine çevrilen işlemin muhtevasının, çevrilen geçersiz işlemde kapsanmış bulunması değil, ikinci işlemin muhtevasının, ilk işlemin amacını ya da hiç olmazsa bu amacın bir bölümünü gerçekleştirmeye elverişli olması aranır. … ”
Dikkat edilecek olursa her iki sözleşme metni arasındaki tek fark ipotek yükünün yabancı para üzerinden düzenlenen ipotek sözleşmesinde yabancı para birimiyle, Türk Lirası üzerinden kurulan ipotek sözleşmesinde ise Türk Lirası ile gösterilmesinden ibarettir. Aynı farklılık tapu kütüğüne yapılan tescilde de söz konusudur. İpotek yükü tapu kütüğünde, ipotek yabancı para üzerinden tesis edildiğinde yabancı para birimiyle, Türk Lirası üzerinden tesis edildiğinde de Türk Lirası ile gösterilmektedir.
Tahvil kavramını doçentlik tezinde tüm unsurları açısından inceleyen Kaneti’nin, kavramın özüne ilişkin açıklamaları da incelemekte olduğumuz soruna ışık tutacak niteliktedir(16):
“ … Çevirme kurumunun temelinde yatan düşüncelerden en önemlisi amacın araca üstün tutulmasıdır. Taraflar, belirli iktisadî, maddî ya da toplumsal sonuçlara hukuk düzenince teminat altına alınmış bir yoldan ulaşabilmek amacıyla, bir hukukî işlemi biçimleyip kılıklandırırlar. Tarafların istenilen bu amelî sonuca ulaştıracağını sandıkları hukukî yapı, o işlem tipinin sonuç doğurabilmesi için hukuk düzeninin aradığı isterleri gerçekleştirememekle birlikte, amelî sonuçları öngörülen işlemle eşdeğer olan bir başka işlemin geçerlilik gereklerini kapsayabilir. İşte, çevirme kurumu, tarafların gerçekleştirmiş oldukları bu hukukî yapıyı korumak, seçtikleri hukuki aracın isterlerini karşılamamış olmalarına rağmen, onun geçerli bir araç kılığıyla yaşayabilmesini sağlamak ve böylece taraflara amelî sonucun elde edilmesinde yardımcı olmak amacını gütmektedir.
Çevirme kurumunun yardımıyla amacın uğruna aracın kurtarılabilmesi için, kendisine çevrilecek işlemin, işlem faaliyetinin yönelmiş olduğu amelî sonucu sağlamaya elverişli olması gerekir. Bunu, “kendisine çevrilen işlemin amelî sonuçlar yönünden çevrilen (geçersiz) işlemle eşdeğerliği” olarak ifade etmekteyiz. Amelî sonuçlar arasında iki işlemin eşdeğer olması, iki işlem sonuçlarını tıpatıp aynı olması demek değildir. Çevrilen geçersiz işlemle kendisine çevrilecek işlemin amelî sonuçları arasında bazı farkların bulunması doğaldır. İki işlemin amelî sonuçları arasında, “benzerlik”, “yaklaşıklık”, “denklik”, “koşutluk” (paralellik) bulunması yeterlidir. Bir başka deyişle, hayat tecrübelerine ve makul insanların uyguladıkları ölçülere göre, çevrilen geçersiz işlemin güttüğü amelî sonuçla karşılanacak ihtiyaç, kendisine çevrilen işlemle, eksik ya da değişik biçimde de olsa, tatmin edilmiş sayılabiliyorsa, iki işlemin, çevirmenin uygulanması açısından eşdeğer olduğu söylenebilir. … ”
Bütün bu açıklamalar somut olayda da eğer yabancı para üzerinden ipotek geçersiz ise bu sözleşmenin, onunla pratik (amelî) sonuçları bakımından hemen hemen “aynı amacı güden”, onunla “benzer”, ona “denk”, ona “paralel” olan Türk Lirası üzerinden ipoteğe çevrilmesine herhangi bir engel bulunmadığını teyit etmektedir.
Ayrıca, yabancı para üzerinden ipoteğin geçersizliği varsayımında tarafların yaptıkları yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin geçersiz olduğunu bilselerdi bunu Türk Lirası üzerinden ipotek olarak yapmak isteyecekleri hususunda da tereddüt edilecek bir nokta yoktur. Şöyle ki: Davalılardan taşınmaz maliki, davacı lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis ederken en temel arzusu kuracağı bu ipotek sayesinde davacının onun ve X. lehine garanti vermesini sağlamaktır. Davacının da lehine ipotek tesis edilirken en temel arzusu, taşınmaz maliki ve X. lehine verdiği garanti taahhüdünü gelecekte ifa etmek zorunda kalırsa, bir diğer söyleyişle taşınmaz maliki ile X. lehine verdiği gayrinakdî kredi gelecekte nakdî krediye dönüşecek olur ve asıl borçlulara rücu edecek olursa bu rücu alacağının ödenmemesi ihtimalini teminat altına almaktır. Dolayısıyla tarafların yabancı para üzerinden yaptıkları ipotek sözleşmesinin geçersiz olduğunu bilselerdi bu sözleşmeyi Türk Lirası üzerinden ipotek olarak kurmak isteyeceklerini kabul etmek gerekir.
Bu noktada akla haklı olarak şu soru gelmektedir: Acaba tahvil olasılığında taraflar yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin geçersiz olduğunu bilselerdi ve Türk Lirası üzerinden bir ipotek sözleşmesi kurma yoluna gidecek olsalardı ipotek yükünü 4.250.000 ABD doları karşılığı Türk Lirası olarak mı belirlerlerdi? Yoksa Türk Lirasının hayatın doğal akışında olayların birçoğunda ABD doları karşısında zaman içinde giderek değer yitireceğini öngörerek ipotek yükünü daha farklı olarak mı belirlerlerdi?
Kanımızca tarafların varsayıma dayanan iradeleri araştırılırken sözleşme adaletini de göz önünde bulundurmak gerekir. Doktrinde Kaneti meseleyi özellikle karşılıklı akitler açısından incelemiş ve şu açıklamalarda bulunmuştur(17):
“ … Karşılıklı sözleşmelerde, tarafların sözleşme gereğince yüklenmiş oldukları borçların arasında bir “denklik ilişkisi” vardır. Tarafların karşılıklı edimler arasında sözleşmeyle kurmuş oldukları bu dengenin, işlemin çevrilmesi nedeniyle bozulmaması, çevirme sürecinde de bu dengenin korunması gereklidir. Bu nedenle, karşılıklı bir sözleşmenin çevrilmesi, karşılıklı edimler arasındaki dengeyi bozmuşsa, bu dengenin, karşılıklı edimlerde bir çoğalma ya da azalma yapmak yoluyla sürdürülmesi zorunludur. …
… İşte, bu bakımdan, karşılıklı sözleşmelerin çevrilmesinde, geçersiz işlemin taraflarca biçimlenmiş dengesini korumak için, kendisine çevrilen işlemin bünyesinde, özellikle karşılıklı edimlerde bazı değişiklikler yapmak gerekecektir. …
… Gerçekten karşılıklı edimler arasındaki dengenin, kendisine çevrilen işlem çevresinde korunması yönünden sorulacak soru şudur: Taraflar, doğrudan doğruya kendisine çevrilen işlemi yapmış olsalardı, karşılıklı edimleri nasıl kararlaştıracak idiyseler, hâkim kendisine çevrilen işlemde karşılıklı edimleri o yönde biçimleyecek, bu açıdan gerekli görünen azalma ya da çoğalmayı yapacaktır. … ”
Yazarın açıklamaları incelemekte olduğumuz soruna doğrudan doğruya bir yanıt vermemektedir. Zira taraflar arasındaki ipotek sözleşmesinin karşılıklı bir akit olmadığı açıktır. Ancak, tarafların bu ipotek sözleşmesini kurarken özellikle lehine ipotek tesis edilen davacının muhtemel rücu alacağını teminat altına almak istedikleri ve bu bağlamda ipotek yükünün davacının davalılar lehine tesis ettiği garanti tutarı ile aynı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu noktada taraflar arasındaki hukukî ilişkilerde karşılıklı akitlerdeki edim dengesini çağrıştırır nitelikte bir dengenin kurulduğunda da en ufak bir şüphe yoktur. Zira davacı, davalılar lehine 4.250.000 ABD doları tutarında bir garanti taahhüdünde bulunmuş ve bu garanti taahhüdünü ifa edip asıl borçlulara rücu edecek olursa ödediği bu tutarın teminat altına alınması için kendi lehine davalı Y.’ye ait taşınmaz üzerinde yabancı para üzerinden ödeyeceği azami tutara özdeş bir biçimde 4.250.000 ABD doları tutarında bir ipotek tesis edilmesini talep etmiş ve davalılardan taşınmaz maliki de bu tutarda bir ipoteğin kurulmasına razı olmuştur.
Bu noktadan hareketle, kanımızca, tarafların 4.250.000 ABD doları tutarındaki yabancı para üzerinden ipoteğin kurulduğu sırada bu ipoteğin geçersiz olduğunu bilselerdi Türk Lirası üzerinden ipotek kurma yoluna gidecekleri varsayımında, tarafların bu tutarı o günkü TCMB döviz satış kuru üzerinden Türk Lirasına çevirerek hareket edeceklerini kabul etmek onların farazi arzularına uygun olmayacaktır. Zira bu ihtimalde davacının Türk Lirasının yıllar içinde ABD doları karşısında değer yitireceğini öngörmemesi ve kendisini bu değer azalmasına karşı korumak istememesi mümkün değildir.
Ayrıca, dikkat edilecek olursa davacı lehine kurulan ipotek, ipoteğin tesis edildiği sırada henüz ortada doğmuş bir borç bulunmadığı için zorunlu olarak bir limit (üst sınır = azami meblağ) ipoteği olarak kurulmuştur. Limit ipoteğinde tapu kütüğüne tescil edilecek ipotek yükünün alacaklının teminatın kapsamına dâhil edebileceği tüm alacak kalemleri (anapara, anapara faizi, temerrüt faizi, takip masrafları) bakımından bir üst sınır teşkil ettiği açıktır (TMK.m.851/f.1,c.2). Dolayısıyla ipotek sözleşmesi Türk Lirası üzerinden yapıldığında bu hususun da davacıyı ayrıca düşünmeye sevk edeceği ve davacının kurulacak ipotekte yük miktarının olabildiğince yüksek gösterilmesini talep edeceği açıktır.
O hâlde, tahvil sürecinde, taraflar ipotek sözleşmesi yapılırken Türk Lirası üzerinden bir ipotek tesis etmek zorunda olsalardı özellikle davacı, altına girdiği riskin zaman içinde giderek büyüyeceğini yani Türk Lirasının ABD doları karşısında değer yitireceğini ve lehine kurulan ipoteğin limit ipoteği olduğunu öngörerek nasıl bir ipotek yükü belirlemek isterdi ve taşınmaz maliki de bu talebi hangi sınıra kadar makul ve mantıklı bularak karşılardı sorularının yanıtının araştırılması gerekir. Zira sözleşme adaletini dikkate alan, hakkaniyete uygun bir tahvil ancak bu varsayımsal iradenin tespiti ile mümkün olabilir.
Yabancı para üzerinden tespit edilen ipotek yük miktarını ipoteğin tesis edildiği tarihteki TCMB döviz satış kuru üzerinden Türk Lirasına çevirerek bir tahvil yapılacak olursa böyle bir tahvil, özellikle alacaklının varsayımsal iradesini hiçe saymak anlamına geleceği gibi sözleşme adaletine de, hakkaniyete de, tahvil kurumunun benimsenmesindeki temel düşünceye de aykırı olacaktır.
E. SONUÇ
1. TMK.m.851/f.2 uyarınca yabancı para üzerinden ipotek tesisi için ipotekle teminat altına alınan alacağın kredi alacağı olması, lehine ipotek tesis edilen alacaklının kredi kuruluşu olması ve ipotekle teminat altına alınan alacağın ya yabancı para alacağı ya da yabancı paraya endeksli Türk Lirası alacak olması gerekir.
Hemen belirtmek gerekir ki, lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilen tüzel kişinin yegâne faaliyetinin kredi vermek olması şart değildir. Onun faaliyet alanında kredi verme işlemlerinin bulunması da yeterlidir.
Lehine yabancı para üzerinden ipotek tesis edilen tüzel kişinin ipotekle teminat altına alınan alacağının mutlaka bir nakdî kredi alacağı olması da şart değildir. Bu alacak bir gayrinakdî kredi alacağı da olabilir.
Bu şartlar açısından somut olaya bakıldığında davacı lehine yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin TMK.m.851/f.2’deki tüm şartları taşıdığı dolayısıyla da geçerli olduğu görülmektedir.
2. Taraflar arasındaki yabancı para üzerinden tesis edilen ipoteğin bir an için geçersiz olduğu kabul edilecek olursa bu geçersizliğin ileri sürülmesi Medenî Kanunumuzun 2. maddesindeki dürüstlük kuralına aykırı bulunabilir ve mahkemece dinlenmeyebilir. Özellikle malikin, davacı lehine yabancı para üzerinden tesis ettiği ipotek (mesela şekil eksikliği nedeniyle) geçersizse, ancak, malik bu geçersizliği bilmesine rağmen davacının kendisi ve eşi için sağlayacağı garanti taahhüdü sayesinde kredi almayı amaçladığı için bu geçersizliği dile getirmemişse, malikin krediyi aldıktan, hatta kredi borcunu ifa etmeyerek davacının garanti taahhüdünü yerine getirmesine neden olduktan ve davacı rücu alacağı için kendisi aleyhine takibe geçtikten sonra bu geçersizliği ileri sürmesi TMK.m.2’deki dürüstlük kuralına ve hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı olacaktır. Böyle bir olasılıkta ipotek geçerliymiş gibi hüküm ifade edecektir.
3. Taraflar arasındaki yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin bir an için geçersiz olduğu kabul edilecek olursa onun tahvil yoluyla Türk Lirası üzerinden ipotek sözleşmesine çevrilmesine ve bu şekilde geçerli kabul edilmesine de herhangi bir engel yoktur.
4. Yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesi Türk Lirası üzerin-den ipotek sözleşmesine çevrilirken tarafların yabancı para üzerinden ipotek sözleşmesinin geçersiz olduğunu bilselerdi ipotek yükünü nasıl belirleyeceklerine dair varsayımsal (farazî) iradelerinin belirlenmesi gerekir.
5. Bunun için de öncelikle alacaklının; Türk Lirasının zaman içinde ABD doları karşısında değer kaybedeceğini ve de lehine tesis edilen ipoteğin limit ipoteği olduğunu, dolayısıyla tapu kütüğüne tescil edilecek ipotek yük miktarının teminatın kapsamına girecek tüm alacaklar kalemleri bakımından bir üst sınır meydana getireceğini göz önünde bulundurarak ipotek yükünün belirlenmesinde nasıl bir tutar talep edeceğine dair varsayımsal (farazî) iradesinin belirlenmesi gerekir.
6. Daha sonra da taşınmazı üzerinde ipotek tesis eden malikin, alacaklının bu talebini, onun bu ipotek sayesinde vereceği garanti taahhüdünün kendisine ve diğer borçluya sağlayacağı ekonomik menfaati göz önünde bulundurarak hangi tutara kadar makul ve mantıklı bularak kabul edeceği noktasındaki varsayımsal (farazî) iradesinin belirlenmesi gerekir.
ANKARA 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NİN KARARI
(T: 26.11.2015, E: 2013 / 617, K: 2015 / 489)
“ … Gerekçe:
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda tüm delilleri toplanmış, bilirkişi görüşüne başvurulmuştur. Alınan 30/04/2015 günlü bilirkişi raporunda; “Davacının iddiasının, davalı şirketin TMK’nun 851/2 maddesi kapsamında kredi kuruluşu vasfına sahip olmadığından bahisle, geçerli şekilde kurulamayan ipoteğin kaldırılması olduğu, kredi kuruluşu kavramının ipotek tesis tarihinde yürürlükte bulunmayan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na göre değil, konu hakkındaki hususi mevzuata göre değerlendirilmesinin gerekeceği, konuyla ilgili mevzuatın Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü’nün 04/06/2002 günlü genelgesi olduğu, anılan genelgede kredi ve kredi kuruluşu kavramları hakkında mevzuatta bir tanım yapılmadığının vurgulandığı ve bu soruna bir çözüm bulma amacı taşındığı, genelgede açık bir tanım yapılmamakla birlikte yetki belgesinden amaç ve faaliyetler içerisinde kredi vermenin bulunduğu kuruluşların kredi kuruluşu olarak kabul edileceğine dair bir sonucun çıktığı, genelgede bahsi geçen yetki belgesinin bankacılık faaliyetleri bakımından izin veren kamu otoritesinden alınan bir izin belgesi değil, ticaret sicil müdürlüğünden alınan amaç ve faaliyet konusu gösteren bir belge olduğu, bu nedenle kredi kuruluşu kavramından sadece bankaların anlaşılmaması gerektiği, yabancı kuruluşların yetki belgesi yerine geçen belge ibraz edeceği ve bunun muhtevası dışında ilgili genelgede bir sınırlamaya yer verilmediği, tapu idaresinin yetki belgesi yerine hangi belge ya da belgeleri kabul edebileceği konusunda takdirinin bulunduğu, davalı tarafça ibraz edilen belgeler arasında, yabancı ticaret sicil memurluğundan alınarak Türkçeye çevrilmiş ve noter tasdiki yapılmış davalı şirket esas sözleşmesinden davalı şirketin amaç ve faaliyetleri arasında genelge kapsamında kredi vermenin de bulunduğu, bu sebeple davacı iddiasının temelini oluşturan davalının kredi kuruluşu olmadığına dair iddianın himaye edilemeyeceği, yabancı para üzerinden kurulan taşınmaz rehninin TMK’nun 851/2 hükmüne uygun olduğu ve ipotek tescil işleminin geçerli olduğu” görüşü belirtilmiştir. Davacı yanın itirazı üzerine alınan 08/09/2015 günlü ek bilirkişi kurul raporunda; “davacı tarafça ileri sürülen ilgili idare genelgesinin dikkate alınamayacağına ilişkin itirazın himaye edilebilir nitelikte olmadığı, kredinin verilmesinin davalının kredi kuruluşu olarak kabulü için yeterli olduğu, faaliyetteki bir kredi kuruluşunun varlığı için görünüşte değil, gerçekte bir kredi kuruluşunun varlığına yönelik davacı iddiasının da himaye görmeyeceği, bu konuda takdirin yine de mahkemede olduğu” görüşü savunulmuştur. Bilirkişi raporu mahkememizce de benimsenmiş, davalı şirketin faaliyetleri arasında genelge kapsamında kredi vermenin de bulunması, kurulan ipoteğin TMK’nun 851/2 maddesi hükmüne uygun olduğu ve ipotek tescil işleminin de geçerli bulunduğu anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1- Davanın reddine,
… Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay’ın ilgili dairesinde temyizi kabil olmak üzere verilen karar, açıkça okunup anlatıldı.”
* Bu hukukî mütalaa 02.07.2013 tarihinde kaleme alınmıştır.
(1) İlhan Helvacı; Eski Medenî Kanunumuzla Karşılaştırmalı Olarak Türk Medenî Kanununa Göre Sözleşmeden Doğan İpotek Hakkı, İstanbul, 2008, s: 160-161; Bu yönde bkz. Senem Eken; Yabancı Para İpoteği, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2006, s: 39 vd.
(2) İkrazatçı ifadesinden 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin (545 sayılı KHK ile değişik) 3. maddesinin (a) bendindeki tanımıyla:
“Devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri” anlamak gerekir.
Hemen belirtmek gerekir ki, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 52. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Kanunun geçici 5. maddesi ile 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameden aldıkları yetkiye dayanarak ikrazatçılık faaliyetinde bulunanlara kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde kanunda sayılı faaliyetlerden birini yürütmek amacıyla Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na başvuruda bulunmak ve Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’ndan gerekli izinleri almak şartıyla faaliyetlerine faktoring, finansal kiralama veya finansman şirketi olarak devam etme imkânı tanınmıştır. Kuruma başvuruda bulunmayan veya başvurduğu hâlde Kuruldan gerekli izinleri alamayanların ikrazatçılık faaliyet izinleri başka bir işleme gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erecektir.
(3) Helvacı, age, s: 160-161; Safa Reisoğlu; Yeni Medenî Kanun Hükümlerine Göre Yabancı Para İpoteği, Bankacılar Dergisi, Sayı 45, Yıl: 2003, s: 73; Eken, agt, s: 44; Seza Reisoğlu; Yabancı Para İpoteği, Bankacılar Dergisi, Sayı: 44, Yıl: 2003, s: 47; Lale Sirmen; Yeni Türk Medenî Kanununda Yabancı Para Üzerinden Taşınmaz Rehni Kurulmasına İlişkin Düzenlemeler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 52, Sayı: 1, 2003, s: 5; Nami Barlas / Ercüment Erdem; Les dispositions du CC turc concernant l’hypothèque libellée en monnaie étrangère, in Journées juridiques turco-suisses, Türkisch-Schweizerische Juristentage, Türk - İsviçre Hukuk Haftası, İstanbul, 2005, s: 274-275.
(4) Öcal Gürsel Dörtgöz; Tapu ve Kadastro ile İlgili Genelgeler (1923 - 2005), Ankara, 2005, s: 422 - 423; Bkz. ve krş. Eken, agt, s: 44.
(5) Bu yönde bkz. Seza Reisoğlu; Medenî Kanunun Bankaları İlgilendiren Başlıca Farklı Düzenlemeleri, Bankacılar Dergisi, Sayı: 40, Yıl, 2002, s: 72.
(6) Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü’nün hemen yukarıda dn: 6’da andığımız bölgeler arası genelgesinde de kredi kavramından ne anlaşılması gerektiği ele alınırken o sırada yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 4491 sayılı ve 4672 sayılı yasalarla değişik 11. maddesine atıf yapılmıştır. Kanımızca da isabetli olan düşünceye göre bu atfı artık, hâlen yürürlükte bulunan Bankacılık Kanunu’nun “krediler” kenar başlığını taşıyan 48. maddesine yapılmış saymak gerekir (Eken, agt, s: 39 - 40).
(7) Bkz. ve krş. Reisoğlu; Yeni Medenî Kanun Hükümlerine Göre Yabancı Para İpoteği, s: 72; Reisoğlu; Yabancı Para İpoteği, s: 46 ve s: 54.
(10) Bu yönde bkz. Reisoğlu, Yabancı Para İpoteği, s: 49.
(11) Kemal Oğuzman; Medenî Hukuk Dersleri, İstanbul, 1990, s: 171.
(12) Şener Akyol; Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, 2. Baskı, İstanbul, 2006, s: 66; Bu yönde bkz. Rona Serozan; Medenî Hukuk, Genel Bölüm, İstanbul, 2004, s: 213 – 214.
(13) Bu yönde bkz. Luc Thévenoz / Franz Werro / Benedict Winiger; Commentaire Romand, Code des obligations I, 2003, Genève / Bâle / Munich, Art. 18, no: 187 vd; Olivier Cornaz; La conversion des actes juridiques, Lausanne, s: 69 vd; Kemal Oğuzman / Turgut Öz; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul, 2009, s: 138 - 139; Selim Kaneti; Hukukî İşlemlerin Çevrilmesi (Tahvili), s: 107 vd; Ayrıca bkz. ve krş. Fikret Eren; Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 8. Bası, İstanbul, 2010, s: 265-266.
(14) Kaneti, age, s: 126.
(15) Kaneti, age, s: 149.
(16) Kaneti, age, s: 147.
(17) Kaneti, age, s: 170-178.