HUKUKÎ MÜTALAA*
A. GİRİŞ
İstanbul Barosu mensubu sayın Av. R. Y. müvekkili davacı P.B.H. AŞ ile davalı banka arasında İstanbul 42. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2012 / 77 sayılı dosya üzerinden görülmekte olan bir uyuşmazlık bulunduğunu, bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.
Sayın Av. R. Y., müracaatında dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.
B. İDDİANIN ve SAVUNMANIN ÖZETİ
I. Davacının Dava Dilekçesinin Özeti
Davacı P.B.H. AŞ vekili, 30.03.2012 tarihli dava dilekçesinde özetle davalı bankanın Beyoğlu 8. Noterliği aracılığı ile 00865 yevmiye numaralı ve 12.01.2012 tarihli bir ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnamede dava dışı S.B. AŞ ile banka arasında bir genel kredi sözleşmesinin imzalandığını ve davacı P.B.H. AŞ’nin bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, S.B. AŞ’ye … , … , … , … , ve … referans numaraları ile kullandırılan kredileri 09.01.2012 tarihi itibarıyla kat ettiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 2.825.720,48 TL’nin 1 gün içinde ödenmesi gerektiğini beyan ettiğini, davalının bu ihtarnamesine Beşiktaş 15. Noterliği aracılığı ile 00647 yevmiye numaralı ve 13.01.2012 tarihli bir cevabi ihtarname gönderdiğini, bu cevabi ihtarnamede davalıdan ihtarnamede referans numaraları belirtilen genel kredi sözleşmesini ve hesap özetini talep ettiğini, bu cevabi ihtarnameden sonra davacının bu kez Beyoğlu 8. Noterliği aracılığı ile 02502 yevmiye numaralı ve 06.02.2012 tarihli ikinci bir ihtarname daha gönderdiğini, bu ikinci ihtarnamede de dava dışı S.B. AŞ ile banka arasında bir genel kredi sözleşmesinin imzalandığını, P.B.H. AŞ’nin bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, birinci ihtarnamedeki borç tutarı saklı kalmak kaydıyla 09.01.2012 tarihi itibarıyla P.B.H. AŞ’nin 520.565,19 ABD doları ödemekle yükümlü olduğunu beyan ettiğini, bu ikinci ihtarnameyi Beşiktaş 15. Noterliği aracılığı ile cevaplandırdığını ve yine davalının ihtarnamesinin dayanağını oluşturan genel kredi sözleşmelerinin ve hesap özetlerinin birer suretini talep ettiğini, akabinde davalı ile irtibata geçtiğini ve icra takibi ve ihtiyati haciz yoluna gidilmemesini talep ettiğini, tüm hakları saklı kalmak kaydıyla borcu ihtirazî kayıtla ödemeyi teklif ettiğini, ancak davalının bu teklifi değerlendirme sürecinde var olduğunu iddia ettiği alacağı ileri sürerek kendi borçlarını ödemeye yanaşmadığını, hâlbuki davalı bankadan olan alacaklarını üçüncü kişilere temlik ettiğini, davalı banka bu alacakları ödemeye yanaşmadığı için alacaklarını temlik ettiği üçüncü kişilerle ve diğer bankalarla olan ilişkilerinin olumsuz yönde etkilendiğini, ticari itibarının zedelendiğini, itibarını korumak amacı ve cebri icra tehdidi altında kalmamak için ihtirazî kayıtla ödeme yapmak için 14.03.2012 tarihinde ikinci kez davalı bankaya müracaat ettiğini, davalının bazı hesap hataları sonrasında nihai olarak 16.03.2012 tarihli bildirimi ile 3.949.119,13 TL alacaklı olduğunu belirttiğini, bu gelişme üzerine 16.03.2012 tarihinde daha fazla cebri icra tehdidi altında kalmamak ve ticari itibarının zedelenmemesi ve ticari operasyonunun etkilenmemesi için borcu ihtirazî kayıtla ödemeyi kabul ettiğini, bunun hiçbir şekilde borcu kabul anlamına gelmeyeceğini, menfi tespit, istirdat ve sebepsiz zenginleşmeye ilişkin tüm haklarının saklı olduğunu hem 16.03.2012 tarihli bir yazı ile hem de Beşiktaş 15. Noterliği nezdinde 16.03.2012 tarihinde 03381 yevmiye numarası ile düzenlettirdiği ihtarname ile bildirdiğini, 16.03.2012 tarihinde ihtirazî kayıtla ödeme açıklaması ile 3.949.119,13 TL’yi ödediğini ve davalının bu ödemeyi 16.03.2012 tarihinde hesaptan tahsil ettiğini, yapılan ödemenin haksız olduğunu, dava dışı S.B. AŞ ile davalı banka arasında imzalanan tüm genel kredi sözleşmelerine kefil olmadığını, sadece S.B. AŞ ile davalı banka arasında yapılan 500.000 ABD doları için yapılan genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu ve bu sözleşmede yapılan limit artırımlarına onay verdiğini, dava dışı S.B. AŞ’den alınan harici bilgilere göre kendisinin kefil olduğu genel kredi sözleşmesinden doğan borçların ödenerek kapatıldığını, davalı ile dava dışı S.B. AŞ arasında daha sonraki yıllarda başkaca genel kredi sözleşmelerinin imzalandığını, S.B. AŞ’nin bu sözleşmelerden doğan borçları için kefaletinin bulunmadığını, davalı ile her yıl yapılan mutabakatlarda bizzat davalının herhangi bir kefalet borcunun varlığından söz etmediğini, bütün bu olguların aslında S.B. AŞ’nin genel kredi sözleşmesinden doğan borçlarını ödediğini ve kendisinin de gerçekte herhangi bir kefalet borcunun bulunmadığını ispatladığını, kefilin imzalamadığı genel kredi sözleşmelerinden asıl borçlu açısından doğan borçlardan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, asıl borçlu ile imzalanmış birden çok genel kredi sözleşmesinden doğan tüm borçların birleştirilerek ortada sanki tek bir genel kredi sözleşmesi varmış ve kefil sanki sadece bu genel kredi sözleşmesi için kefalet imzası atmışçasına sorumluymuş gibi hareket edilmesinin mümkün olmadığını iddia etmiş, bir an için borçlu olduğu farz edilse bile kendisinden BSMV talep edilmesinin mümkün olmadığını, faizin yanlış hesaplandığını iddia etmiş ve 4.132.369,13 TL için davalıya borçlu bulunmadığının tespitini ve bu tutarın 16.03.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile istirdadını, bu mümkün olmadığı takdirde de davalının anılan tutarı avans faizi ile birlikte ödemeye mahkum edilmesini talep etmiştir.
II. Davacının Davanın Asıl Borçluya İhbar Edilmesi Talebi
Davacı P.B.H. AŞ, 28.05.2012 tarihli dilekçesi ile davanın asıl borçlu S.B. AŞ’ye ihbar edilmesini talep etmiştir zira davacının iddiasına göre davalı bankaya karşı açtığı menfi tespit davasını kaybedecek olursa ödediği kefalet borcu nedeniyle alacaklının haklarına halef olarak asıl borçlu S.B. AŞ’ye rücu etmek zorunda kalacaktır.
III. Davalının Cevap Dilekçesinin Özeti
Davalı banka 22.05.2012 tarihli cevap dilekçesinde dava dışı S.B. AŞ ile 500.000 ABD doları limitli bir kredi genel sözleşmesi imzalandığını, daha sonra 1.500.000 ABD doları tutarında bir limit artırımının söz konusu olduğunu, davacının bu kredi genel sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, bu sözleşmeye istinaden dava dışı asıl borçlu S.B. AŞ’ye muhtelif tarihlerde kredi kullandırdığını, asıl borçlu ile banka arasındaki kredi ilişkisinin 2011 yılına kadar birbirinin devamı, eki / tamamlayıcısı niteliğindeki çeşitli kredi genel sözleşmeleri ile süresiz olarak devam ettiğini, bu durumun davacı tarafından bilindiğini, devam eden bu kredi ilişkisi süreci zarfında davacının “kefaletten azline” ilişkin herhangi bir talep veya bildirimde bulunmadığını, davacının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı kredi genel sözleşmesinin 14. maddesinin teminatların bankanın her türlü alacağının karşılığını oluşturması kenar başlığını taşıdığını ve hükmün müşteri tarafından verilen teminatların onun bankaya karşı herhangi bir şekilde doğmuş ve doğacak tüm borçları için güvence teşkil edeceğini öngördüğünü, kredi genel sözleşmesinin 13. maddesinde kredinin teminatları arasında kefaletin de sayıldığını dolayısıyla genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davacı kefilin kefalet sorumluluğunun tüm sözleşmeleri kapsadığını, kredi genel sözleşmesinin “kefalet şerhi” başlıklı bölümünün 12. maddesinde de davacının asıl borçlu ile imzalanan kredi genel sözleşmesinin kefaletin niteliğine aykırı olmayan tüm hükümlerinin kefil sıfatıyla kendisine de uygulanacağını kabul ettiğini, dava dışı asıl borçlu S.B. AŞ ile arasındaki kredi genel sözleşmesinin cari hesap şeklinde işleyen bir kredi ilişkisi oluşturduğunu, alınan kredinin tamamen geri ödenmesi (yani belirli zaman diliminde hesabın sıfırlanmış olması) ihtimalinde dahi bunun kredi ilişkisine kefaleti sona erdirmediğini, zira kredi sözleşmesi çerçevesinde kredi müşterisine kredi kullandırma olanağı devam ettiğini ve müşterinin her an kredi kullanma olanağına sahip olduğunu, asıl borçlu ile imzalanan kredi genel sözleşmesinin süresiz olduğunu, davacı birbirinin devamı, eki / tamamlayıcısı niteliğinde olan kredi işlemlerinde kefil sıfatıyla sorumluluğunu devam ettirmek istemiyor idiyse TTK.m.20/f.3 maddesindeki şekil koşuluna da uyarak münasip yazılı bir belge ile ihbarda bulunarak yeniden kredi işlemleri yönünden kefaletinin söz konusu olmayacağını bildirmesi ve bu bildirimin de banka tarafından kabul edilmesi gerektiğini, hâlbuki davacının bu yönde hiçbir bildirimde bulunmadığını dolayısıyla davacının kefaletinin ve sorumluluğunun devam ettiğini, dava dışı asıl borçlu S.B. AŞ’ye kullandırılan krediler ile ilgili düzenlenen kredi genel sözleşmelerinin birbirinin devamı, eki / tamamlayıcısı niteliğinde ve süresiz olduğunu ve kullandırılan kredilerin birbirinden ayrı ve süreli olduğunun düşünülemeyeceğini, kredi genel sözleşmesinin süresiz olarak düzenlendiğini, bu sözleşmenin dava dışı asıl borçlu ile cari hesap şeklinde işleyen bir borç ilişkisi doğurduğunu, kredi borcu herhangi bir tarihte sıfırlanmış olsa bile bunun tek başına kredi sözleşmesini sona erdiren bir neden olarak kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla dava dışı asıl borçluya müteakip kredilerin kullandırılmasının yeni bir borç ilişkisi olarak kabul edilemeyeceğini, davalı kefilin banka ile mutabakatlar yapıldığı ve bu mutabakatlarda kefalet borcunun mevcudiyetinden hiç söz edilmediğine dolayısıyla bu olgunun da kefalet sorumluluğunun sona erdiğini gösterdiğine dair iddialarının kabul edilmesinin mümkün olmadığını zira davacı ile herhangi bir hesap mutabakatı yapılmadığını, esasen davacının bağımsız denetim şirketlerince denetlendiğini ve bağımsız denetim şirketinin davacı için talepte bulunması üzerine denetim şirketine bir takım bilgiler verildiğini, bunun davacı ile yapılan hesap mutabakatı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, esasen davacıyı denetleyen bağımsız denetim şirketinin davacının kefalet yükümlülüğü ile ilgili herhangi bir bilgi talep etmediğini dolayısıyla da davacının kefaleti hakkında bağımsız denetim şirketine herhangi bir bilgi verilmemesinin doğal olduğunu, davacının kefalet borcunun 16.03.2012 tarihi itibarıyla 3.949.119,13 TL olduğunu bu tutarın 3.636.750 TL’sinin anapara, 312.369,13 TL’sinin ise faiz ve BSMV olduğunu, faiz hesaplanırken davacının müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesindeki temerrüt faizi oranının uygulandığını, faiz hesabında bir hata olmadığını, bankaların her ne şekilde olursa olsun yapmış oldukları muameleler nedeniyle kendi lehlerine her ne nam altında olursa olsun nakden veya hesaben aldıkları paraların BSMV’ye tabi olduğunu, dolayısıyla faiz tutarı üzerinden %0,5 BSMV hesaplanmasında da bir hatanın bulunmadığını, ayrıca kredi genel sözleşmesinin 46. sayfasının 36/3. maddesinde “müşteri BSMV’yi ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmüne yer verildiğini, davacının da bu hükmü kabul ettiğini ve bu gerekçeler karşısında da davacının davasının haksız olduğunu ve reddedilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
IV. Davacının Cevaba Cevap Dilekçesinin Özeti
Davacı 26.06.2012 tarihli cevaba cevap (replik) dilekçesinde özetle, davalı banka ile dava dışı asıl borçlu S.B. AŞ arasında 23.08.2004 tarihinde imzalanmış olan 500.000 ABD doları limitli bir genel kredi sözleşmesinin mevcut olduğunu, bu sözleşmenin limitinin daha sonra 1.500.000 ABD doları tutarında artırıldığını, asıl borçlunun bu sözleşmeden doğan kredi borcuna kefil olduğunu kabul ettiğini, ancak bu tarihten sonra davalı ile asıl borçlu S.B. AŞ arasında imzalanmış diğer genel kredi sözleşmelerine ve bu kredi sözleşmelerine istinaden asıl borçluya kullandırılan kredilere kefil olmadığını, asıl borçlu S.B. AŞ’nin 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borçlarını ödeyerek bu sözleşmeyi sıfırladığını, asıl borçluya 23.08.2004 tarihli sözleşmeye istinaden başkaca bir kredi kullandırılmadığını, bu konularda aslında herhangi bir tartışma bulunmadığını, davalı ile asıl borçlu S.B. AŞ arasında daha sonraki yıllarda imzalanan genel kredi sözleşmelerine istinaden kullandırılan kredilerden kendisinin kefil sıfatıyla herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, buna rağmen davalı bankanın bu iddiayı ileri sürdüğünü, asıl borçlu ile davalı banka arasında birbirinden bağımsız bir biçimde kurulan genel kredi sözleşmelerinin ilk genel kredi sözleşmesinin devamı veya eki olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, asıl borçlu S.B. AŞ’ye davalı banka tarafından daha sonra kullandırılan kredilerin kendisinin kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesine dayalı olarak değil bilakis davalının asıl borçlu ile sonradan yaptığı 9 adet yeni tarihli genel kredi sözleşmesine dayandığını, kendisinin daha sonraki bu genel kredi sözleşmeleri bakımından kefaletinin bulunmadığını, dolayısıyla da kendisinin asıl borçlunun bu kredi borçları bakımından davalı bankaya karşı herhangi bir sorumluluğunun söz konusu olamayacağını, kefil sıfatıyla imzalamış olduğu 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinin hesap kat tarihinde bakiyesinin sıfır verdiğini, dolayısıyla bu sözleşme çerçevesinde herhangi bir borç ya da sorumluluğunun bulunmadığını, asıl borçlu ile daha sonradan imzalanan 9 adet genel kredi sözleşmesinde üçüncü kişilerin kefaletinin söz konusu olduğunu, davalının genel kredi sözleşmesinin 13. ve 14. maddelerine dayalı olarak ileri sürdüğü kefilin kefaletinin asıl borçlunun bankaya doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturduğu yönündeki iddiasının kabul edilemeyeceğini, zira bu iddianın kefaletin geçerliliği için asıl borcun belirli olması gerektiği yönündeki temel ilkeye aykırı olduğunu, kefaletinin ancak kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesi çerçevesinde mümkün olduğunu, esasen asıl borçlunun bu genel kredi sözleşmesinden doğan tüm borçlarını ifa ettiğini, hâlbuki davalının asıl borçlu ile imzaladığı tüm kredi sözleşmelerinden doğan alacağı sanki tek bir genel kredi sözleşmesinden doğan alacakmış gibi takdim etmesinin kabul edilemeyeceğini, asıl borçlu S.B. AŞ’nin daha sonraki yıllarda kullandığı yaklaşık 40.000.000 TL bedelli kredinin 23.08.2004 tarihli kredi sözleşmesi ile hiçbir bağlantısının bulunmadığını, dolayısıyla kendisinin kefil sıfatıyla sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davalının karşılıklı hesap mutabakatlarını basit birer matbu formun doldurulmasından ibaret olduğu yönündeki savunmasının kabul edilemeyeceğini, bu mutabakatların kendisi için hayati önemi haiz olduğunu, bu mutabakatlar incelendiğinde herhangi bir kefaletinin bulunmadığının görüleceğini iddia etmiştir.
V. Davalının İkinci Cevap Dilekçesinin Özeti
Davalı, 13.07.2012 tarihli ikinci cevap (düplik) dilekçesinde genel olarak cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrar etmiştir. Davalının bu dilekçe bakımından yeni sayılabilecek savunmaları ise özetle şöyledir: Asıl borçlu ile arasındaki kredi ilişkisinin cari hesap şeklinde işlediğini, süresiz olduğunu, kredi borcunun herhangi bir tarihte sıfırlanmış olmasının tek başına kredi sözleşmesini sona erdirmeyeceğini, kefilin sorumluluğunun yeni krediler bakımından da devam ettiğini, asıl borçlu ile başkaca sözleşmelerin imzalanmış olmasının kefili sorumluluktan kurtarmayacağını, bankacılık işlemlerinin TTK.m.3 ve m.12/b.8 uyarınca ticari iş sayıldığını, bu bağlamda davacının kefaletinin onun bakımından hem TTK.m.7 uyarınca hem de BK.m.487/f.2 gereğince müteselsil bir sorumluluk yarattığını dolayısıyla asıl borçlu ile kefili arasında sorumlulukları açısından hiçbir fark bulunmadığını, alacağını dilerse tek başına davacı kefilden dilerse de tek başına asıl borçludan talep edebileceğini bu açıdan tümüyle serbest olduğunu, davacının tacir olmasına dolayısıyla da basiretli bir iş adamı gibi hareket etmekle yükümlü olmasına rağmen gereken özeni göstermediğini, bu çerçevede asıl borçlu ile imzalanan diğer kredi sözleşmelerinin varlığından haberdar olmadığına dair savunmasına itibar edilemeyeceğini, davacının böyle bir iddia ile sorumluluktan kurtulmaya çalışmasının mümkün olmadığını, asıl borçlu ile yeni kredi sözleşmeleri yapılmasının ve bu kredi sözleşmeleri için yeni kefaletlerin alınmasının ve yeni kredi sözleşmelerinde davacının imzasının bulunmamasının onun kefalet borcunu sona erdirmeyeceğini ileri sürmüştür.
VI. Davacının 09.08.2012 Tarihli Beyan Dilekçesinin Özeti
Davacı 09.08.2012 tarihli beyan dilekçesinde de daha önceki iddialarını tekrarlamış özellikle de davalının da asıl borçlu ile yapılan 23.08.2004 tarihli sözleşmenin bir cari hesap ilişkisi yarattığını ve kredi ilişkisinin kat edildiği tarih itibarıyla bu sözleşmenin bakiyesinin sıfır olduğunu kabul ettiğini ve davalı ile 21.01.2011 tarihinde yapılan mutabakatta bizzat davalının, davacının herhangi bir kefaletinin ve riskinin bulunmadığını beyan ettiğini ileri sürmüş ve davanın kabul edilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
VII. Davacının 24.09.2012 Tarihli Beyan Dilekçesinin Özeti
Davacı, davalının 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesi ile ilgili hesap özetini sunmadığını, bunun kasıtlı olduğunu zira davalının da asıl borçlu S.B. AŞ’nin bu genel kredi sözleşmesinden doğan tüm borçlarını ödediğini ve kredinin kat edildiği tarihte bu sözleşmenin bakiyesinin sıfır verdiğini bildiğini ileri sürmüş ve davalının 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesine ait hesap özetlerini mahkemeye sunması için tekit edilmesini talep etmiştir.
VIII. Davacının 19.10.2012 Tarihli Beyan Dilekçesinin Özeti
Davacı 19.10.2012 tarihli dilekçesinde davalının 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesini dosyaya sunduğunu ve bunun kasaya alındığını ve fakat bu genel kredi sözleşmesi ile ilgili hesap özetini sunmadığını iddia etmiş ve bu hesap özetini sunması için davalıya müzekkere yazılmasını talep etmiştir.
IX. Hukukî Mütalaanın Özeti
Davacı, 25.12.2012 tarihli beyan dilekçesinin ekinde dosyaya Sayın Prof. Dr. … tarafından kaleme alınan bir hukukî mütalaa sunmuştur. Sayın Prof. Dr. … 20.12.2012 tarihli hukukî mütalaasında özetle davacının, asıl borçlu ile davalı arasında 23.04.2004 (bu tarihin genel kredi sözleşmesinin üzerinde belirtilen 23.08.2004 olarak anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz) tarihinde yapılan genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu, davalının asıl borçluya bu genel kredi sözleşmesi çerçevesinde cari hesap şeklinde kredi kullandırdığını, kredilerin tümüyle geri ödendiğini, sıfır bakiyeli cari hesabın kat edildiğini ve böylece davacının kefaletinin sona erdiğini, kefil olunan kredi sözleşmesindeki hükümlerden ötürü – davalı bankanın dayandığı 13. ve 14. maddeler ile kefalet şerhinin 11. ve 12. maddeleri – davacının asıl borçlunun davalı bankaya olan diğer borçlarından sorumlu tutulamayacağını, kefaletin ferî niteliği gereği kefilin ancak kefalet sözleşmesinde yer alan, belirli veya en geç kefalet sözleşmesinin kurulduğu an itibarıyla belirlenebilen borçlarından sorumlu tutulabileceğini, davacının ancak kefil sıfatıyla imzaladığı sözleşme çerçevesinde asıl borçluya kullandırılan kredilerden ötürü sorumlu tutulabileceğini, sözleşmenin dışında kalan kefil sıfatıyla imzasının bulunmadığı diğer kredi sözleşmelerinden doğan borçlar bakımından herhangi bir şekilde sorumluluk altına girmesinin mümkün olmadığını kabul etmiştir.
X. Bilirkişi Raporlarının ve Tarafların İtirazlarının Özeti
1. Serbest Mali Müşavir Bilirkişinin Raporunun Özeti
Serbest mali müşavir (bankacı) bilirkişinin hazırladığı 11.04.2013 tarihli 13 sayfadan ibaret raporda davacının davalıya toplam 3.742.214,09 TL borcu olduğu, davalı bankanın toplam 3.349.119,13 TL borç hesapladığı ve davacının bu tutarı bankaya ödediği sonucuna varılmıştır. Bu sonuca varılırken serbest mali müşavir banka ile asıl borçlu arasında akdedilen ve davacı kefil tarafından imzalanan genel kredi sözleşmesinin hükümleri üzerine hukukî açıklamalar yapmıştır.
2. Hukukçu Bilirkişinin Raporunun Özeti
Hukukçu bilirkişi serbest mali müşavir (bankacı) bilirkişi tarafından hazırlanan raporu imzalamış ancak 30.04.2013 tarihli ayrı bir rapor hazırlayarak serbest mali müşavir tarafından yapılan hukukî değerlendirmelere katılmadığını belirtmiştir. Hukukçu bilirkişi ayrıca hazırladığı raporunda özetle davacının haklı olup olmadığının sadece davalı tarafından gönderilen ihtarnamelere göre tespit edilemeyeceğini, davalı bankanın dava dışı asıl borçlusunun hesaplarına ilişkin hesap özetlerini ve banka kayıtlarını dosyaya sunmakla yükümlü olduğunu, bu kayıtlara göre asıl borçluya hangi krediyi hangi kredi sözleşmesini referans göstererek kullandırmış olduğunu kanıtlaması gerektiğini, davacı şirketin kefil olduğu genel kredi sözleşmesinden başka davalı ile asıl borçlu arasında 2 milyon ABD doları limitli üç adet daha genel kredi sözleşmesi bulunduğunu, davacı şirketin sadece ABD doları cinsi genel kredi sözleşmesine kefil olduğunu, oysa davalı bankanın asıl borçlu ile imzalanmış TL cinsi genel kredi sözleşmelerinin de bulunduğunu bunların birbirinden ayrılması gerektiğini kabul etmiştir.
3. Davacının Serbest Mali Müşavir Raporuna İtirazı
Davacı, 08.05.2013 tarihli dilekçesinde, serbest mali müşavir (bankacı) bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitlere itiraz etmiş, özellikle bilirkişinin uzmanı olmadığı hâlde hukukî meseleler üzerine değerlendirmeler yaptığını ve bu hukukî değerlendirmelerin doğru olmadığını ileri sürmüştür.
Davacı, itirazlarını temelde daha önceki dilekçelerindeki açıklamalarına dayandırmıştır.
4. Davalının Her İki Bilirkişinin Raporlarına İtirazı
Davalı, 28.05.2013 tarihli dilekçesinde hukukçu bilirkişi tarafından hazırlanan raporundaki tespitlere itiraz etmiş ve itirazını temelde daha önceki dilekçelerindeki açıklamalarına dayandırmıştır.
Davalı, aynı dilekçesinde serbest mali müşavir (bankacı) bilirkişi tarafından asıl borç miktarının ve buna bağlı olarak da temerrüt faizi ile BSMV’nin yanlış hesaplandığını iddia etmiştir.
C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın özü şudur: Dava dışı asıl borçlu S.B. AŞ ile davalı banka arasında 23.08.2004 tarihinde 500.000 ABD doları limitli bir genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davacı bu genel kredi sözleşmesinde asıl borçluya kefil olmuştur. Daha sonra bu sözleşmedeki kredi limiti 08.09.2004 tarihinde 1.500.000 ABD doları daha artırılmıştır. Böylece asıl borçlu ile banka arasındaki 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinin limiti 2.000.000 ABD dolarına çıkmıştır. Davacı kefil bu limit artırımına muvafakat etmiştir.
Daha sonra asıl borçlu S.B. AŞ ile davalı banka arasında başkaca genel kredi sözleşmeleri de imzalanmıştır. Davacı kefilin bu genel kredi sözleşmelerinde kefil sıfatı ile imzası bulunmamaktadır. Davalı banka, davacının her ne kadar asıl borçlu ile yapılan sonraki tarihli genel kredi sözleşmelerinde kefalet imzası bulunmasa dahi 23.08.2004 tarihli ilk genel kredi sözleşmesindeki kefil sıfatıyla sorumluluğunun asıl borçlunun diğer kredi sözleşmelerinden doğan borçlarını da kapsadığını ileri sürmektedir. Davacı ise asıl borçlu S.B. AŞ’nin 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borçlarını ifa ettiğini, asıl borçlu ile davalı banka arasındaki cari hesap (rotatif kredi) şeklinde işleyen kredi ilişkisinin kredinin kat edildiği tarih itibariye bakiyesinin sıfır olduğunu, kefaletin ferî niteliği gereği kefalet borcunun sona erdiğini, esasen davalı banka ile asıl borçlu arasındaki sonraki tarihli diğer genel kredi sözleşmelerinde kefil sıfatıyla imzasının bulunmadığını, dolayısıyla da asıl borçlunun diğer genel kredi sözleşmelerinden doğan borçlarından herhangi bir sorumluluğunun söz konusu olamayacağını ileri sürmektedir.
Kısacası, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için davacının, asıl borçlu ile davalı banka arasında yapılan 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefaletinin asıl borçlu ile davalı arasında daha sonra yapılan diğer genel kredi sözleşmelerinden doğan borçları da teminat altına alıp almadığının saptanması gerekir.
D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
I. Genel Olarak
Kefilin borcu, teminat altına aldığı asıl borca ferî (bağlı) niteliktedir, bir diğer söyleyişle kefaletin geçerliliği asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlıdır. Dolayısıyla kefalet sözleşmesi ile teminat altına alınan borç (mesela asıl borcun doğumuna neden olacak sözleşmenin geçersizliği nedeni ile) hiç doğmamışsa kefalet de geçersizdir. Aynı şekilde kefalet sözleşmesi ile teminat altına alınan asıl borç ifa veya borcu sona erdiren başkaca bir sebeple sona ermişse kefilin kefalet borcu da sona erer. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kefaletin müteselsil (zincirleme) olması onun ferî niteliğini etkilemez(1). Hatta taraflar isteseler dahi kefaletin ferî niteliğini kısmen veya tamamen ortadan kaldıramazlar(2).
Bu ilkenin doğal sonucu da şudur: Kefilin başkasının borcu için ferî olarak sorumluluk altına girmeyi yükümlendiğine ilişkin beyanı, objektif bakımdan, sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi açısından esaslı bir noktadır ve bu husus kefalet senedinde yeterli derecede açıklanmış olmalıdır. Bu nedenle kefalet sözleşmesinin geçerliliği için kefilin ifası hususunda teminat verdiği asıl borcun ferdileştirilmiş olması ayırıcı nitelikleriyle açıkça belli edilmiş olması zorunludur(3).
Asıl borcun ferdileştirilmesi kural olarak alacaklının ve borçlunun adlarının, borcun niteliğinin, kapsamının, borçlanma sebebinin kefalet sözleşmesinde gösterilmesi ile olur(4).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında şu değerlendirmeler yapılabilir: Davacı, asıl borçlu ile davalı banka arasında 23.08.2004 tarihinde yapılan genel kredi sözleşmesine kefil olmuştur. Davacının ifası hususunda teminat verdiği borç asıl borçlunun bu genel kredi sözleşmesinden doğacak borçlarıdır. Bir diğer söyleyişle kefilin ifası hususunda teminat verdiği asıl borç bu genel kredi sözleşmesinden doğacak borçlar olarak saptanmış ve böylece ferdileştirilmiştir. Eğer kredinin kat edildiği tarih itibarıyla asıl borçlunun 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borçları ifa edilmiş ve sona ermiş ise kefilin kefalet borcunun da sona erdiği sonucuna varılması kaçınılmazdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta asıl borçlu ile davalı banka arasında yapılan 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinin bir cari hesap ilişkisi (rotatif kredi ilişkisi) yarattığı ancak asıl borçlu için açılan kredilerin kat edildiği tarih itibarıyla 23.08.2004 tarihli bu genel kredi sözleşmesinin bakiyesinin sıfır olduğu hususunda bir tartışma yoktur. Dolayısıyla asıl borçlunun 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borçları sona ermişse davacı kefilin kefalet borcunun da sona erdiği açıktır.
Kefaletin ferî niteliği bir diğer söyleyişle kefalet sözleşmesinin geçerliliği için kefalet senedinde asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiği, aksi takdirde kefaletin geçersizliği sonucunun ortaya çıkacağı prensibi karşısında davalının, kefilin 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefaletinin asıl borçlunun daha sonraki kredi sözleşmelerinden doğan borçlarını da teminat altına alacağı yönündeki savunmasının da reddedilmesi gerekir. Zira hemen yukarıda da belirttiğimiz üzere kefili koruyan düzenlemeler kefilin kimin hangi borcu için teminat tesis ettiğini baştan itibaren bilmesini, asıl borcun baştan itibaren belirli hiç değilse belirlenebilir olmasını şart koşar. Kefilin asıl borçlu ile banka arasında yapılan bir genel kredi sözleşmesine bir kez imza attıktan sonra asıl borçlunun banka ile yapacağı diğer tüm genel veya bireysel kredi sözleşmelerinden doğacak borçlarına da kefil olduğu iddia edilemez. Böyle bir iddia kefalet sözleşmesinin geçerli olması için asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiği ilkesine aykırıdır ve hiçbir şekilde kabul edilemez.
Yaptığımız bu açıklamalara kefilin esasen genel kredi sözleşmesinin limiti dâhilinde asıl borçluya gelecekte kullandırılacak krediler için kefil olduğu iddiası ile karşı çıkılması da mümkün değildir. Şöyle ki: Kefil asıl borçlu ile banka arasında yapılan bir genel kredi sözleşmesine kefil sıfatıyla imza attıysa bu onun asıl borçlunun anılan genel kredi sözleşmesi çerçevesinde bankaya doğmuş veya doğacak tüm borçları için teminat verdiği anlamına gelir. Asıl borçlunun genel kredi sözleşmesinden doğan borcunu ifa etmiş olması kefilin sorumluluğunun tümüyle sona erdiği anlamına gelemez. Zira kefilin sorumluluğunun asıl borçlu ile banka arasındaki o genel kredi sözleşmesinin yarattığı kredi ilişkisinin (döngüsünün) tümüyle ortadan kaldırılacağı ana kadar asıl borçlunun yine o genel kredi sözleşmesinden doğan borçları için devam edeceği açıktır. Ancak bu, hiçbir şekilde kefilin asıl borçlunun banka ile yaptığı veya yapacağı diğer genel kredi sözleşmelerinden doğacak borçları için de sorumlu olduğu anlamına gelmez.
Ayrıca davalının asıl borçlu ile daha sonra imzalanan genel kredi sözleşmelerinin davacının kefil sıfatı ile imzaladığı ilk genel kredi sözleşmesinin devamı veya tamamlayıcısı olduğu yönündeki iddiaları da kabul edilemez. 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinden sonra yapılan diğer genel kredi sözleşmeleri birbirinden ayrı sözleşmelerdir. Bunların banka ile asıl borçlu arasında tek bir cari hesap ilişkisi yarattığı söylenemez. Bir an için ve tamamen farzı muhal olarak böyle bir iddianın kabul edilebilir olduğu düşünülse bile bu durumda da kefilin, asıl borçlunun kefil sıfatı ile imzalamadığı diğer genel kredi sözleşmelerinden doğan borçları için de sorumluluk altına gireceği iddiası kefaletin ferîliği ilkesi ve dolayısıyla kefaletin geçerli olması için asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiği temel ilkesi ile bağdaşmaz.
Mesele doktrinde de ele alınmış ve kefalet sözleşmesinin ferî niteliği nedeni ile kefilin imzalamadığı genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde asıl borçluya kullandırılan kredilerden sorumlu olmayacağı sonucuna varılmıştır.
Doktrinde Akkanat’ın da isabetle belirttiği üzere(5):
“ … Bu aşamada özellikle vurgulanması gereken husus kefillerin sorumluluğunun, ancak imzalarını taşıyan genel kredi sözleşmesi kapsamında müşteriye kullandırılan kredilerle sınırlı olduğudur. Yoksa kefillerin, imzalamadıkları genel kredi sözleşmesi kapsamında verilen kredilerden, bu kredi kendi imzaladıkları sözleşme ile tanınan limit dahilinde bulunsa dahi sorumlu tutulmaları imkanı asla yoktur. Aksine hareket, kefaletin asıl alacağa bağlılığı (fer’ilik) ilkesine aykırıdır.
…
Kefillerin imzasını taşıyan genel kredi sözleşmeleri içerisinde «ilerde borçluya kullandırılacak krediler için dahi, sözleşmede belirlenen limit dahilinde kefalet etmeyi» tarzında ifadelerin mevcut olması, kefile ancak ve sadece kefalet imzasını taşıyan genel kredi sözleşmesi kapsamında alınan kredilerin geri ödenmesi ihtimalinde müracaat edilebileceği kuralında değişikliğe yol açmayacaktır. Kefile, lehine kefalet imzası atmış bulunduğu şahsın aynı bankanın aynı veya farklı şubelerinden kullanmış bulunduğu krediler sebebiyle müracaat edilmesi hiçbir koşulda mümkün olmayacaktır. Zira aksine bir yaklaşım tarzı, kefaletin fer’iliği ilkesinin bütünüyle ortadan kaldırılması ve bir defa bankalar tarafından hazırlanmış bulunan genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalayan şahıs veya şahısların, lehine kefalet verdikleri gerçek veya tüzel kişi bu banka ile olan kredi ilişkisini devam ettirdiği sürece kefil olarak kalmaları neticesini doğurur. Bu durum kefilin sorumluluğunun, kredi kurumu ile müşterisinin keyfi iradesine tabi kılınması neticesine yol açacaktır. …
”
Doktrinde Reisoğlu’nun da isabetle belirttiği üzere(6):
“ … Gerek Yargıtay gerekse İsviçre Federal Mahkemesi kararlarında; kefaletin ferdileştirilmesinin zorunlu olduğu; asıl borcun belirli veya en azından kefalet anında belirlenebilir olmasının gerektiği; her ne sebeple olursa olsun ileride doğacak tüm borçlara kefaletin ise geçersiz olacağı kabul edilmektedir. … ”
Yargıtay da konuya ilişkin kararlarında daima bu yönde görüş belirtmiştir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin T: 12.07.2010, E: 2009 / 12183, K: 2010 / 8768 sayılı kararına konu olan olayda da incelemekte olduğumuz somut uyuşmazlıkta olduğu gibi banka, asıl borçluya, kefil tarafından imzalanmamış bulunan, genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırdığı krediler için kefili sorumlu tutmak istemiştir. Kefil, borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit davası açmış ve ilk derece mahkemesinde davayı kazanmıştır. Davalı banka hükmü temyiz etmiş ancak Yargıtay kanımızca da isabetli olarak ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır(7):
“ … Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı banka ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında 20.5.2004 tarihli davacıların kefaletinin bulunduğu kredi sözleşmesi imzalandığı, davacıların sorumluluklarının aynı sözleşmeye dayanılarak yeni bir kredi kullandırılması halinde devam edecekken davalı banka tarafından davacıların kefil olmadığı 27.11.2006 tarihli yeni bir sözleşme düzenlenerek kredi kullandırıldığı, bu sebeple davacıların takibe konu edilen borçtan sorumlu tutulamayacakları gerekçeleriyle davanın kabulüne, davacıların 20.5.2004 ve 27.11.2006 tarihli sözleşmeler sebebiyle davalı bankaya borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.
SONUÇ: Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 12.7.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi. … ”
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin, T: 12.07.2010, E: 2010 / 7084, K: 2010 / 8786 sayılı kararında da aynen şu açıklamalara yer verilmiştir(8):
“ … Mahkemece Dairemiz bozma kararına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Zira, davanın temelini oluşturan icra takibinde davalı banka tarafından 1998 ve 1999 tarihli iki ayrı Tarımsal Kredi Sözleşmesine dayanılmıştır. Davacılar bu sözleşmelerden 1998 tarihli olanını müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış oldukları halde 1999 tarihli Tarımsal Kredi Sözleşmesine imza koymamışlardır. Her ne kadar davacıların imzasının bulunduğu 5.10.1998 tarihli Tarımsal Krediler Genel Sözleşmesinin 4.1. maddesinde; "banka, bu sözleşmede yer alan hükümler dahilinde bir veya birden fazla kredi hesabı açmaya, kredi hesaplarının limitlerini azaltma veya çoğaltmaya, bakiyesi sıfıra inen kredi hesaplarını yeniden çalıştırmaya, kredi lehtarına ait hesaplar arasında virman yapmaya, mevcut kredi hesaplarını kapatarak dilediği miktarlarda yeni kredi hesapları açmaya veya dilediği diğer şekillerde kredi kullandırmaya kayıtsız şartsız yetkilidir" hükmü yer almaktaysa da kullandırılan kredinin 1998 tarihli bu sözleşmeye dayanılarak mı ya da 1999 tarihli sözleşme sebebiyle mi kullandırıldığı hususu açıklığa kavuşturulmamıştır.
Bozmadan sonra alınan bilirkişi raporu yeterli incelemeyi içermediği gibi, Yargıtay denetimine elverişli değildir. Bu durumda mahkemece, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetine banka kayıtları üzerinde yeniden inceleme yaptırılarak davaya konu kredinin takipte dayanılan 1998 ve 1999 tarihli tarımsal amaçlı genel kredi sözleşmelerinden hangisinin kapsamı içinde kullandırılmış olduğunun öncelikle saptanması, 1998 tarihli kredi sözleşmesi kapsamında olduğunun belirlenmesi halinde anılan sözleşmenin 4.1. maddesi hükmü de gözetilerek cari hesap şeklinde işleyen genel kredi sözleşmelerinde borcun bu tarihte sıfırlanmasının kefaleti sona erdirmeyeceği hususundaki kural uyarınca kefillerin kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçlarıyla sınırlı sorumlu oldukları da dikkate alınarak dava tarihi itibariyle borçluluk durumunun belirlenmesi, kullandırılan kredinin 1999 tarihli sözleşme kapsamında kaldığının tespit edilmesi halinde ise davacıların bu sözleşmeye kefaletlerinin bulunmaması sebebiyle kefalete dayalı sorumluluklarından söz edilemeyeceği gözetilerek, menfi tespit davalarında borçlu olunan miktarın tespitine değil, borçlu olunmayan miktarın tespitine şeklinde hüküm kurulması gereği de göz önünde tutularak bütün deliller birlikte değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. …”
Yargıtay somut uyuşmazlığa oldukça paralel başka bir uyuşmazlıkta da kişinin bir genel kredi sözleşmesini kefil sıfatı ile imzalamasından sonra banka ile asıl borçlu arasında başkaca kredi sözleşmeleri yapılması ve sonrasında da kefilin imzalamadığı sonraki genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde asıl borçluya kullandırılan krediler nedeniyle sorumlu tutulmak istenmesi ihtimali üzerine kefilin açtığı menfi tespit davasını kabul eden ilk derece mahkemesi kararını onamıştır. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin, T: 26.12.2005, E: 2005 / 2261, K: 2005 / 13044 sayılı kararında aynen şu açıklamalara yer verilmiştir(9):
“ … Mahkemece … 5.1.2001 tarihli 1.750.000 Euro’luk sözleşmenin diğer sözleşmelerden bağımsız olduğunu(n) ve davacının bu sözleşmede imzası bulunmadığı(nın), … dava konusu edilen 19.11.1999, 15.12.1999, 21.4.2000, 26.6.2000 ve 8.11.1999 tarihli kredi sözleşmelerinde davacının kefaletinin sona erdiğinin tespitine karar verilmiş …
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere … göre yerel mahkeme kararının oyçokluğuyla ONANMASINA …”
Benzeri kararları da şu şekilde sıralamak mümkündür:
1. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, T: 17.10.2012, E: 2012 / 9034, K: 2012 / 15261 sayılı kararından(10):
“ … Davacı bankayla dava dışı asıl borçlu T.S. arasında akdedilen 12.5.2006 tarihli 40.000,00 TL limitli genel kredi ve 26.5.2006 tarihli 60.000,00 TL limit artırım sözleşmelerinde davalı R.P.’nin müşterek borçlu müteselsil kefil olarak yer aldığı, takibe konu 27.12.2007 tarihli 25.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinde ise davalının kefil olarak imzasının bulunmadığı, hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır. Dava ve takibe konu alacağın dayanağı olan 27.12.2007 tarihli genel kredi sözleşmesinin önceki sözleşmelerden bağımsız olduğu anılan sözleşmede ve gerekse ödeme planında imzası bulunmayan davalının kefil olarak takip konusu alacaktan sorumluluğundan söz edilemez.
…”
2. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, T: 30.01.2013, E: 2012 / 15421, K: 2013 / 1789 sayılı kararından(11):
“ … Davacı, davalı banka ile dava dışı M … arasında düzenlenen genel kredi sözleşmesini kefil olarak imzalamıştır. Dava konusu borcun ise davacının imzası bulunmayan kredi kartı ve tüketici kredi sözleşmelerinden kaynaklandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Davacı kefilin kefil olarak imzalamadığı sözleşmelerden doğan borçtan sorumlu tutulması doğru değildir. Her ne kadar mahkemece genel kredi sözleşmesinin 41.1. madde hükmüne dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de anılan sözleşme hükmü davacıyı, imzası bulunmayan sözleşmeler nedeniyle sorumluluk altına sokacak biçimde yorumlanamaz. …”
II. Taraflar Arasındaki Genel Kredi Sözleşmesi Açısından
1. Genel Kredi Sözleşmesi Madde 13/1 ve 13/3
Davalı banka, davacının asıl borçluya, kefil sıfatıyla imzalamadığı, genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırılan kredilerden de sorumlu olduğunu ileri sürerken esasen genel kredi sözleşmesinin 13/1. maddesi ile 13/3. maddesine dayanmıştır.
Asıl borçlu ile davalı banka arasındaki 23.08.2004 tarihli, davacının da kefil sıfatı ile imzaladığı genel kredi sözleşmesinin 13/1. maddesinin kenar başlığı “tesis olunacak teminatlar” şeklinde kaleme alınmış ve madde metninde kredide teminatlar arasında kefalete de yer verilmiştir. Anılan genel kredi sözleşmesinin 13/3. maddesinin 1. paragrafında aynen şu düzenlemeye yer verilmiştir:
“Kredinin birden fazla cari hesap veya vadeli krediler şeklinde kullandırılması halinde, Banka dilerse, her bir hesap için ayrıca bir veya birden çok teminat isteyebilir. Şu kadar ki, o takdirde teminatlar, Müşterinin tüm hesaplarındaki Bankaya olan ve olacak borçlarının tamamının teminatı olarak kabul edilir.”
Dikkat edilecek olursa hüküm belirli bir limit dâhilinde bir tek kredi açılmasının veya birden fazla kredi açılmasının mümkün olduğunu ve birden fazla kredi açıldığında bankanın her bir hesap için ayrıca bir veya birden çok teminat isteyebileceğini öngörmektedir. Bu tarz bir durumda verilecek teminatlar müşterinin bankaya olan (tüm hesaplarındaki) borçlarının teminatını teşkil edecektir.
Bu hükmün davalının iddia ettiği şekilde kefilin verdiği teminatın asıl borçlu ile daha sonra yapılacak diğer genel kredi sözleşmeleri için de teminat teşkil edeceği yönünde yorumlanması mümkün değildir. Hükmün amacı ancak bir örnek ile somutlaştırıldığında anlaşılabilir. (A) bankası kredi müşterisi (B) ile 100.000 ABD dolarlık bir genel kredi sözleşmesi imzalamış ise ve (B)’ye 30.000 ABD doları tutarında nakdi, 70.000 ABD doları tutarında gayrinakdi kredi kullandıracak ise (mesela asıl borçlunun talebi üzerine onun lehine bir banka teminat mektubu düzenleyecek ise) her bir kredi borcu için ayrı ayrı teminat tesis edilmesini isteyebilir. Mesela 30.000 ABD dolarlık nakit kredi için kefalet 70.000 ABD dolarlık gayrinakdi kredi için de ikinci bir kefalet sözleşmesinin kurulmasını talep edebilir ve bu teminatlar tesis edilmeden de anılan kredileri müşterisine kullandırmayabilir. Müşteri bu teminatları sağlarsa hükmün düzenlemesine göre gerek 30.000 ABD doları tutarındaki nakdi kredi için kefil olan birinci kefilin kefaleti 70.000 ABD doları tutarındaki ikinci gayrinakdi krediyi, yine 70.000 ABD doları tutarında ikinci gayrinakdi kredi için verilen ikinci kefalet de 30.000 ABD doları tutarındaki nakdi krediyi teminat altına alacaktır. Böyle bir hükmün geçerli olması için her iki kefalet sözleşmesi akdedilirken asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiği yani her iki kefil ile yapılan kefalet sözleşmelerinde kefillerin diğer krediler için de kefil oldukları hususunun belirtilmesi gerektiği açıktır.
Görüldüğü üzere incelemekte olduğumuz sözleşme maddesinin davalının, davacının kefil sıfatı ile imzalamadığı asıl borçlu ile davalı banka arasındaki diğer genel kredi sözleşmelerinden doğan borçlardan da sorumlu olduğuna dair iddiasını destekleyecek bir yönü yoktur. Hüküm sadece belirli bir genel kredi sözleşmesi çerçevesinde ayrı ayrı kullandırılacak krediler için tesis edilecek her bir kefaletin (teminatın) diğer kredi için de teminat oluşturacağını kabul etmiştir. Yoksa hükmün bir genel kredi sözleşmesi için verilen kefaletin borçlu ile yapılacak diğer tüm genel kredi sözleşmeleri için de teminat teşkil edeceğine dair bir düzenlemesi yoktur.
Hükmün bir an için davalının iddia ettiği şekilde bir düzenleme getirdiği varsayılsa bile esasen böyle bir düzenlemenin kefaletin ferîliği ve bu bağlamda asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiği yani kefalet sözleşmesinin kurulduğu sırada asıl borcun belirli olması ya da hiç değilse belirlenebilir olması gerektiğine dair temel prensibe aykırılığı nedeni ile geçersiz olacağı açıktır.
2. Genel Kredi Sözleşmesi Madde 14
Davalı banka, davacının her ne kadar kefil sıfatı ile imzası bulunmasa da asıl borçluya sonraki tarihli diğer genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırılan kredilerden de sorumluluk altına girdiğini ileri sürerken bu iddiasını davacının kefil sıfatı ile imzaladığı 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesinin 14. maddesine dayandırmıştır. Anılan hükme göre asıl borçlu (kredi müşterisi) tarafından verilen teminatlar, banka tarafından asıl borçluya (kredi müşterisine) kullandırılacak tüm kredilerin güvencesini oluşturacaktır.
Davalının bu iddiasına katılmamız mümkün değildir. Zira kefaletin asıl borçlu (kredi müşterisi) tarafından verilen bir teminat olmadığı açıktır. Gerçekten de kefalet sözleşmesinin tarafları alacaklı ile kefildir. Asıl borçlu (kredi müşterisi) kefalet sözleşmesinin dışında kalan üçüncü bir kişidir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, davacı ile davalı banka arasındaki kefalet sözleşmesinde kefilin kefaletinin bundan böyle banka tarafından asıl borçluya gelecekte kurulması muhtemel başkaca kredi sözleşmeleri çerçevesinde kullandırılacak tüm kredilerin teminatını oluşturacağı hükmüne yer verilmiş olsaydı dahi böyle bir düzenleme kefaletin ferîliği ilkesine bir diğer söyleyişle kefaletin geçerli olması için asıl borcun ferdileştirilmesi gerektiğine yani kefalet sözleşmesinin kurulduğu sırada asıl borcun belirli ya da hiç değilse belirlenebilir olması gerektiğine dair kurala aykırılığı nedeni ile geçersiz olurdu.
3. Genel Kredi Sözleşmesindeki Kefalet Şerhi
Davalı, savunmalarında 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesindeki kefalet şerhinin 1. maddesine dayanmış ve bu hükümden yola çıkarak davacının, kefil sıfatıyla imzalamamış olsa dahi, asıl borçlunun banka ile imzaladığı sonraki tarihli genel kredi sözleşmelerinden doğan borçlarından da sorumlu olması gerektiğini iddia etmiştir.
Kefalet şerhinin 1. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:
“Kefalet borcu; anapara ile bu sözleşme hükümlerine göre ödenmesi gereken her türlü faiz, komisyon, vergi ve vekâlet ücretleri ile diğer her türlü masraflar eklenerek hesaplanacak ve müşterek müteselsil borçlu ve müteselsil kefilin (kefillerin) sorumluluğu bütün bu hususları kapsayacaktır.”
Görüldüğü üzere hüküm, davacının kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamını düzenlemektedir. Hükmün metninde, davacının kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesindeki kefaletinin asıl borçlunun banka ile imzaladığı diğer genel kredi sözleşmelerinden doğan borçlarını kapsadığı yönünde herhangi bir düzenleme yoktur. Hükmün metninde yer almayan bir düzenlemeyi zorlamayla onun kapsamına dâhil etmek mümkün değildir.
E. SONUÇ
Kefaletin ferî niteliği gereği kefalet sözleşmesinde asıl borcun ferdileştirilmesi gerekir. Bunun anlamı şudur: Kefalet sözleşmesinin geçerli olması için sözleşmenin kurulduğu sırada asıl borcun belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Dolayısıyla davacının kefaleti, ancak asıl borçluya sadece kefil sıfatı ile imzaladığı 23.08.2004 tarihli genel kredi sözleşmesi çerçevesinde kullandırılan kredilerle sınırlıdır. Davacının, davalı banka ile daha sonradan yapılan genel kredi sözleşmeleri çerçevesinde asıl borçluya kullandırılan kredilerden sorumlu tutulması hukuken mümkün değildir.
İSTANBUL 42. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN KARARI
(T: 07.04.2014, E: 2012 / 77 K: 2014 / 77)
“ … Davalı banka ile dava dışı asıl borçlu S.B. A.Ş. arasında toplam 8.000.000 USD, 26.583.800 TL’lık genel kredi sözleşmesi imzalandığı 23.08.2004 tarihli 500.000 USD’lik genel kredi sözleşmesi ve aynı sözleşmenin devamı olan limit artırımı olarak 08,09,2004 tarihinde 1.500.000 USD’lik genel kredi sözleşmeleri toplamı olan 2.000.000 USD’lik genel kredi sözleşmelerinin davacı P.B.H. A.Ş. tarafından borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalandığı, bu sözleşmeler dışındaki muhtelif tarih ve tutarlardaki sözleşmelerde davacı P.B.H. A.Ş’nin müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunmadığını, davacının 23.08.2004 tarih ve limit artırımı olan 08.09.2004 tarihli genel kredi sözleşmeleri doğrultusunda kullanılan kredilerden kendi temerrüt tarihi itibariyle 2.000.000 USD’lik kefalet limiti dahilinde asıl alacak tutarından ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu bulunduğu, kullandırılmış olan kredi rotatif kredi dahi olsa davalı banka ile dava dışı şirket arasında 28.04.2004 ve 08.09.2004 tarihli davacının kefaletinin bulunduğu kredi sözleşmelerinin imzalandığını, davacının sorumluluklarının aynı sözleşmeye dayanılarak yeni bir kredi sözleşmesi imzalanması halinde devam etmesi gerekirken davalı banka tarafından davacının kefil olmadığı, 21.10.2009 ve 14.07.2011 tarihleri arasında muhtelif tarih ve tutarlarda yeni sözleşmeler düzenlenerek kredi kullandırıldığını, davacının bankaca takibe konu edilen 4000 1850 82 nolu ile 15.07.2011 tarihinde kullandırılmış olan 289.000 TL rotatif kredisi ve borçtan sorumlu tutulmayacağı, nakit krediler yönünden davacının 16.03.2012 tarihinde yapmış olduğu toplam ödemenin 2.049.056.69 TL olduğu, bu rakamın istirdatı gerektiği hüküm vermeye elverişli denetime açık son kök ve ek bilirkişi kurulu raporu ile anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya 2.049.056.69 TL borçlu olmadığının tespitine, 2.049.056.69 TL ödeme tarihi olan 16.03.2012 tarihinden itibaren işlenecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Davanın kısmen Kabulüne, davacının davalıya 2.049.056.69 TL borçlu olmadığının tespitine, 2.049.056.69 TL’sinin 16/03/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin Reddine, … ”