30. İPOTEĞİN KAPSAMI

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A-) GİRİŞ

İstanbul Barosu üyesi Sayın Av. S. B. S. şahsıma müracaat ederek müvekkili T. AŞ’nin yapmayı düşündüğü bazı hukukî işlemlerin mevcut olduğunu, ancak bu hukukî işlemlerin gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak şirket yöneticileri nezdinde bazı tereddütlerin oluştuğunu, bu tereddütlerin giderilmesi bakımından bazı hukukî sorunların aydınlatılması ihtiyacının hâsıl olduğunu belirtmiş ve bu konuda yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

  Sayın Av. S. B. S.’nin anlattığı maddi vakıalar ve tarafıma yönelttiği sorular tam bir tarafsızlıkla incelenmiş ve aşağıdaki objektif bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B-) OLAYLARIN KISA ÖZETİ

Sayın Av. S. B. S.’nin anlattığı maddi vakıaları şu şekilde özetlemek mümkündür:

1. A. ve I. illerinde faaliyet gösteren araç muayene istasyonlarının üzerinde bulunduğu arazilerin maliki başlangıçta A. AŞ’dir.
2. A. AŞ ile müvekkil T. AŞ arasında tapuda resmi şekilde düzenlenen üst hakkı sözleşmeleri uyarınca müvekkil şirket T. AŞ lehine anılan araziler üzerinde 2008 yılında üst hakları tesis edilmiştir.
3. A. ve I. illerindeki bu araziler üzerindeki müvekkil lehine kurulan üst hakları sürekli ve bağımsız nitelikte olup asgari süresi de 30 yıl olarak kararlaştırıldığı için tapuda ayrı bir sayfaya kaydedilmiş bulunmaktadırlar.
4. Daha sonra A. ve I. illerindeki araziler üzerinde 4 ve 5 Ocak 2018 tarihlerinde Z. Bankası lehine ipotekler tesis edilmiştir.
5. Z. Bankası lehine tesis edilen bu ipoteklerden sonra 26 Temmuz 2018 tarihinde I. ilinde bulunan arazi üçüncü bir kişiye satılmış ve taşınmaz tapuda bu üçüncü kişi adına tescil edilmiştir.
6. Ayrıca belirtilmelidir ki A. ilinde bulunan arazinin maliki tapu sicilinden alınan takyidat belgelerinden de görülebileceği üzere hâlâ A. AŞ’dir.
7. Yönetimimizin yeni oluşturduğu ticari plana göre, A. ve I. illerinde bulunan arazilerde müvekkil T. AŞ lehine tesis edilen üst haklarına binaen anılan arazilerin maliklerine aylık toplamda … TL üst hakkı bedeli ödenmesi planlanmaktadır.
8. Bu bedeller anılan arazilerin maliklerine 9 yıl için peşin olarak ödenecektir.
9. Bu bağlamda … TL değerindeki 9 yıllık toplam üst hakkı bedelinin yapılan değerleme sonucu takriben … TL’lik kısmının I. ilindeki arazinin (yeni) malikine, kalanının da A. ilindeki arazinin hâlihazırdaki maliki olan A. AŞ’ye ödenmesi düşünülmektedir.
10. Yeni ticari plana göre üst hakkından doğan bedeldeki bu artış için tapuda resmi şekilde sözleşme değişikliğine gidilmesi planlamaktadır. Böylece peşinen ödenecek üst hakkı bedeli ile ilgili olarak gelecekte herhangi bir iddia ya da taleple karşı karşıya kalınmasının engellenmesi amaçlanmaktadır.

C-) İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

  Sayın Av. S. B. S., anlattığı bu maddi vakıalar ve gerçekleştirilmesi düşünülen bu hukukî işlemlerle ile ilgili olarak aşağıdaki soruların yanıtlanmasını talep etmiştir:

1. Arazilerin kendisine ipotek edildiği alacaklı banka, daha önceden tesis edilen üst hakkının bedeli ve ödeme koşulları bakımından sonradan yapılacak değişiklik nedeniyle zarara uğradığını, bu zararının giderilmesi gerektiğini iddia edebilir mi?

   Bir diğer söyleyişle üst hakkı sözleşmesinde yapılacak değişiklik sonucunda arazilerin maliklerine ödenecek peşin üst hakkı bedellerine (… TL’ye), herhangi bir şekilde el uzatma imkânı olabilir mi?

   Eğer bu sorunun yanıtı evetse, bu hangi şartlarda ve ne şekilde olabilir?

2. Üst hakkı sözleşmelerinin tadilini gerçekleştirirken, ipotekli alacaklı bankanın muvafakatinin alınması gerekir mi?

Gerekecekse bu muvafakati alma yükümlülüğü borçlu malikin üzerinde midir?

Eğer bu sorunun yanıtı evetse bu hangi şartlarda ve ne şekilde olabilir?

Medenî Kanunumuzun 863. maddesi şu şekilde kaleme alınmıştır:

 “Kiraya verilmiş taşınmaz üzerindeki rehnin kapsamına, borçluya karşı rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlanmasından veya borçlunun iflasının ilanından başlayarak rehnin paraya çevrilmesi anına kadar işleyen kira bedelleri de girer.

 Rehin hakkı, kiracılara karşı ancak cebri icra yoluyla takibin kendilerine bildirilmesi veya iflas kararının ilanından sonra ileri sürülebilir.

 Rehinli taşınmaz malikinin henüz muaccel olmamış kira bedelleri üzerinde yaptığı hukuki işlemler ile diğer alacaklılar tarafından koydurulan hacizler, kira alacaklarının muaccel olmalarından önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlamış olan rehinli alacaklılara karşı geçerli değildir.”

Görüldüğü üzere bu hüküm uyarınca ipotek konusu taşınmaz kiraya verilmiş bir taşınmaz ise şartları varsa kira bedelleri de ipoteğin kapsamına dahil olacaktır. Hükmün metninde üst hakkı bedellerinin de ipoteğin kapsamına dahil olacağına dair herhangi bir açıklık yoktur. Bununla birlikte doktrinde benim de katıldığım görüş uyarınca hükmün kapsamına yani ipoteğin kapsamına ipotekli taşınmaza ilişkin başka hukukî ürünler de girer. Bunlardan biri de üst hakkı bedelleridir.

Bu mesele hakkında konuya ilişkin profesörlük takdim tezinde aynen şu açıklamalarda bulunmuştum⁽¹⁾:

 “… hükmün amacından hareketle, kaynak kanundan da yararlanarak, hasılat kirası bedellerinin …” de “… MK m. 863’ün sınırları çerçevesinde ipoteğin kapsamına dahil olduğu sonucuna varılması gerekir.

 Hatta kanımızca da isabetli olan düşünceye göre hükmün kapsamına ipotekli taşınmaza ilişkin başka hukuki ürünler de girer. Mesela ipotekli taşınmaz üzerinde bedeli mukabilinde bir üst hakkı kurulmuş ise üst hakkı bedelleri MK. m. 863’ün sınırları dahilinde ipoteğin kapsamında mütalaa edilmelidir. …”

Doktrinde Köprülü / Kaneti de aynı kanıdadır. Yazarlar 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsi’nin 778. maddesini⁽²⁾ ele alırken aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır⁽³⁾:

 “… MK. m. 778, I, yalnız kiradan söz açmaktaysa da, hükmün tüm medeni semere çeşitlerini kapsadığını, kiranın medeni semereye kaynak olan en önemli hukuksal ilişki olarak ve sınırlayıcı olmamak üzere anıldığını kabul etmek gerekir. …”

Doktrinde Gülekli de konuya ilişkin tezinde benzer şekilde aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁴⁾:

 “… Medenî Kanunun 778. md.si⁽⁵⁾ sadece kiralardan söz etmekte ise de, ipotekle yükümlü taşınmazın başka bir takım medenî semereler getirmesi de pekâlâ mümkündür. Doktrinde, anılan maddenin sınırlayıcı nitelikte olmadığı, taşınmazın adî kira ya da hasılat kirası benzeri ilişkiler sonucunda getireceği diğer medenî semereler açısından da uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir.

 Örneğin, taşınmaz maliki taşınmazı üzerinde belli bir kişi ya da diğer taşınmaz lehine irtifak hakkı tesis ederek, kullanma ve yararlanma yetkilerinin bir bölümünü ya da tümünü, belli bir süre için, yine belli bir ivaz karşılığında hak sahibine sağlayacak olursa, sözü edilen bu ivaz MK. md. 778 anlamında medenî bir semere teşkil edecektir. Bunun gibi, malik, taşınmazın üstünde veya altında inşaat yapma ya da önceden yapılmış bir inşaatı muhafaza etme yetkisini veren (MK. md. 751)⁽⁶⁾ bir irtifak hakkı tesis ederek, sözü edilen üst hakkına karşılık toptan⁽⁷⁾ ya da dönemsel olarak ödenecek bir de ivaz elde etmiş ise, MK. md.778’in kıyasen söz konusu medenî semere açısından da uygulanacağının kabulü yerindedir. Zira, taşınmazın getirdiği semerenin bir kira sözleşmesinden ya da üst hakkı tanıyan bir irtifak sözleşmesinden kaynaklanması menfaatler dengesinde hiçbir fark yaratmamaktadır. …”

Meseleyi kaynak İsviçre Medenî Kanunu m. 806 açısından ele alan Viktor Müller’e göre de⁽⁸⁾ hükümde üst hakkı alacağına yer verilmemiş olması, kanun koyucunun bu hususta düşünmemiş olmasından kaynaklanmaktadır. Zira hükmün yasalaştığı dönem itibariyle üst hakkı bedelleri ekonomik açıdan büyük bir değere sahip değildi. Hâlbuki kira alacaklarının taşınmaz rehnine dahil edilmesini gerekli ve haklı gösteren tüm nedenler üst hakkı bedelleri için de geçerlidir.

Bütün bu açıklamalar somut olayda TMK m. 863’ün kıyasen uygulama alanı bulabileceğine işaret etmektedir. Eğer doktrinde savunulan bu görüş mahkemelerce de benimsenecek olursa üst hakkı sözleşmesi ile ilgili olarak yapılacak değişikliklere özellikle peşin olarak yapılacak ödemelere ipotekli alacaklı bankanın paraya çevirme sürecinde itiraz etmek imkânı söz konusu olabilir. Böyle bir durumda üst hakkı bedellerinin vadesinden önce arazi malikine ödenmiş olması ipotekli alacaklıya karşı hüküm ifade etmeyecektir. Gerçekten de meseleye kıyasen uygulanacak 863. maddenin 3. fıkrasına göre ipotekli alacaklı, vadesinden önce ödenmiş üst hakkı bedellerinin üst hakkı sahibi tarafından kendisine tekrardan ödenmesini talep edebilecektir.

Doktrinde meseleyi konuya ilişkin yüksek lisans tezinde ipoteğin kapsamına dahil olacak kira bedelleri bakımından inceleyen Gülekli bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁹⁾:

 “… Kira borçlusu zorunlu olmamakla birlikte, vadesi henüz gelmemiş kira bedellerini taşınmaz malikine ödemiş ise, yapılan bu ödeme ipotekli alacaklıya karşı ileri sürülemeyecek ve kiracı vadenin gelmesinden önce takibi başlatan alacaklıya ikinci bir ödeme yapmaya zorlanabilecektir. …”

Yazarın yaptığı bu açıklamalar kanımızca üst hakkı bedelleri bakımından da geçerlidir. Zira yazarın da isabetle belirttiği üzere⁽¹⁰⁾:

 “… Taşınmaz maliki hukuksal bir işlem uyarınca, az çok uzun, belli ya da belirsiz bir süre için, taşınmazı üzerindeki kullanma ya da yararlanma yetkilerini, üçüncü bir kişiye, toptan ya da dönemsel olarak ödenecek bir ivaz karşılığında devrettiği takdirde, kurulan ilişki ve bundan elde edilen gelir, menfaatler dengesi açısından MK. md. 778’de⁽¹¹⁾ anılan kira ilişkisi ve sağladığı ivaza denk tutulabilecek ve dolayısı ile MK. md. 778’in uygulama alanına girecektir. …”

Bütün bu açıklamalar çerçevesinde varılması gereken sonuç şudur. Eğer TMK m. 863’ün kapsamına üst hakkı bedellerinin de gireceği görüşü benimsenecek olursa bir diğer söyleyişle TMK m. 863’ün kıyasen üst hakkı bedelleri bakımından da uygulama alanı bulacağı kabul edilecek olursa, üst hakkı sahibinin arazi maliki ile anlaşarak üst hakkı sözleşmesinde değişikliğe gitmesi ve üst hakkı bedellerini vadesinden önce arazi malikine ödemeye kalkışması hâlinde, ipotekli alacaklı banka, peşinen ödenmemiş olsaydı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçtiği andan itibaren muaccel olacak üst hakkı bedellerinin üst hakkı sahibi tarafından tekrardan kendisine ödenmesini talep edebilir⁽¹²⁾.

II-) Üst hakkı sözleşmelerinin tadilini gerçekleştirirken, ipotekli alacaklı bankanın muvafakatinin alınması gerekir mi?

Gerekecekse bu muvafakati alma yükümlülüğü borçlu malikin üzerinde midir? Örneğin ilgili kredi sözleşmesi tahtında bir yükümlülük konulmuş olabilir mi, ipotek tesis tarihinden sonra gelecek herhangi bir takyidat işleminde bildirim ve izin alma yükümlülüğü getirilmiş olabilir mi?

Böyle bir yükümlülük varsa bile bu yükümlülüğe uyulmamış olması müvekkil şirketi etkiler mi?

Yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde TMK m. 863’ün kıyasen uygulanması ihtimaline binaen ipotekli alacaklı bankanın üst hakkı sözleşmelerinin tadiline yazılı olarak izin vermesinin sağlanması doğru bir yaklaşım olur.

Arazi malikinin daha önce banka ile yaptığı ipotek sözleşmesi veya genel kredi sözleşmesi tahtında kendisine bu yönde birtakım yükümlülükler yüklenmiş ise arazi maliki zaten söz konusu izni bizzat almakla yükümlü olacaktır. Bu durumda üst hakkı sahibinin ayrıca ipotekli alacaklı bankadan izin almasına gerek kalmayacaktır.

İpotek veren arazi malikine getirilmiş bu yönde bir yükümlülük varsa onun bu yükümlülüğüne uymaması hâlinde ipotek veren arazi maliki, ipotekli alacaklı bankanın bu nedenle uğradığı zararı giderim ile yükümlü olacaktır.

E-) SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Kanımızca da isabetli olan düşünceye göre üst hakkı bedelleri de TMK m. 863’ün kapsamına dahildir. Bir diğer söyleyişle bu hüküm üst hakkı bedellerine de kıyasen uygulanabilir.
2. Bu nedenle üst hakkı sahibinin üst hakkı bedellerini arazi malikine vadesinden önce peşinen ödemesi hâlinde ipotekli alacaklı banka, peşinen ödenmemiş olsaydı gelecekte ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçtikten sonra muaccel olacak üst hakkı bedellerinin kendisine ikinci kez ödenmesini talep edebilir. Bu bedelleri ipotekli alacaklıya ikinci kez ödemek zorunda kalan üst hakkı sahibi, arazi malikinden daha önceden yaptığı peşin ödemelerin iadesini talep edebilir.
3. Yukarıda anılan bu ihtimallerin gerçekleşmesinin önüne geçmek için üst hakkı sözleşmesinde yapılacak tadilat ve arazi malikine yapılacak ödeme öncesinde bankanın sözleşmede gerçekleştirilecek bu değişikliğe ve arazi malikine yapılacak peşin ödemeye yazılı olarak izninin sağlanması doğru bir yaklaşım olacaktır.
4. Bu izin arazi maliki tarafından alınabilir. Bankanın arazi malikinin talebi üzerine yazılı olarak izin vermesi hâlinde üst hakkı sahibinin ayrıca izin almasına gerek kalmayacaktır.

Saygılarımla.