15. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ ve OLUMLU UYARLAMA KAYDI (II)

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. E. M., tarafıma müracaat ederek müvekkili davacı X. AŞ ile davalı Z. AŞ arasında … Tahkim Merkezi nezdinde … sayılı dosya üzerinden görülen bir hukukî uyuşmazlık hakkında ikinci kez yazılı olarak hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

2. Sayın Av. E. M. şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

 

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacının Tahkim Talebi Dilekçesindeki İddialarının Özeti

3. Davacı vekili, 12.02.2019 tarihli tahkim talebi dilekçesinde özetle, müvekkilinin havalimanlarında mağaza işletmeciliği yaptığını, davacı müvekkili ile davalı arasında 28.05.2015 tarihinde, İşletme Gereği Kira Sözleşmesi (sözleşme) imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkilinin 31.12.2040 tarihine kadar ... Havalimanı dış hatlar terminalindeki eşya satış mağazalarını bizzat veya alt kiralama yoluyla işletmek hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin davalıya ödeyeceği işletme ücretinin sözleşmenin 4.1. maddesinde düzenlendiğini, müvekkilinin, sözleşmenin 3.1. maddesi ile işletme süresince garanti edilen asgari işletme ücretini (garanti ücret) ödemeyi taahhüt ettiğini, müvekkilinin, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin varlığının söz konusu olmaması kaydıyla, garanti ücret ile işletme ücretinin yıllık toplamı arasındaki farkı davalıya ödeyeceğini taahhüt ettiğini, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin sözleşmenin 5. maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin kurulmasından sonra 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’de meydana gelen terör olayları, darbe girişimi ve siyasi gelişmelerden dolayı turizm sektörünün büyük zarar gördüğünü, Türk Lirasının döviz karşısında değer kaybettiğini, bu durumun müvekkilinin satış faaliyetlerini ciddi olarak etkilediğini, nitekim taraflar arasındaki sözleşme kurulduktan sonra çok sayıda terör olayının yaşandığını, her ne kadar ülkemiz uzun yıllardan beri terörle mücadele ediyor olsa da söz konusu terör olaylarının öncekilerden farklı olduğunu, zira bugüne kadar çok büyük oranda ülkemizin Doğu ve Güneydoğu’sunda yani turistik bölgelerden uzak yerlerde terör olaylarının vuku bulduğunu ancak anılan dönemde terör olaylarının Atatürk Havalimanı, Taksim ve civarı, Reina gece kulübü gibi turistik bölgelerde meydana geldiğini, yabancı ülke konsolosluklarının, vatandaşlarına, zorunlu olmadıkça Türkiye’ye seyahat etmemelerini, seyahat etmek zorunda kalmaları hâlinde ise kamuya açık alanlarda olağanüstü dikkat göstermelerini ihtar ettiğini, bunlara ilaveten 15.07.2016 tarihinde Türkiye’de darbe girişimi olduğunu ve 20.07.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edildiğini, bahsedilen bu olaylar nedeniyle ülkemize ve buna bağlı olarak da ... Havalimanı’na gelen yolcu sayısında önemli oranda düşüş gerçekleştiğini, tüm bu gelişmelerin sözleşmenin 5. maddesi çerçevesinde zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl kapsamına girdiğini ve bu nedenle 2016 ile 2017 yılları için belirlenen garanti edilen minimum işletme ücretleri ile ilgili yıllar için tahakkuk eden işletme ücreti arasındaki farkın talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu hususun davalıya bildirildiğini ancak müspet bir sonuç alınamadığını, davalının, müvekkilinden 2016 ve 2017 yıllarına ait garanti ücret ile işletme ücreti arasındaki farkın ödenmesini talep ettiğini, müvekkilinin ihtirazî kayıt düşerek 26.06.2018 tarihinde 2016 işletme yılı için 3.448.294,00 Euro ve 13.02.2018 tarihinde 2017 işletme yılı için 3.095.624,59 Euro ödediğini, bu bedellerin davalıdan istirdadının talep edilmesi zorunluluğunun doğduğunu iddia etmiştir.

 

II. Davalının Davacının Tahkim Talebine Cevap Dilekçesindeki Savunmalarının Özeti

4. Davalı vekili 16.04.2019 tarihli, davacının tahkim talebine cevap dilekçesinde özetle, sözleşmede belirlenmiş garanti ücretin davacı lehine uygulanması için hiçbir hukukî neden bulunmadığını, tahkim talebinde ileri sürülen vakıaların taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmasını gerektirecek nitelikte olmadığını, sözleşmenin 5. maddesinde ve TBK m. 138’de öngörülen şartların gerçekleşmediğini, sözleşmenin 16. maddesinde davacının garanti ücretin müvekkili açısından ne derece önemli olduğunu açıkça kabul ettiğini, sözleşmenin pek çok maddesinde garanti ücretin önemine vurgu yapıldığını, 25 yılın her biri için garanti ücretin ayrı ayrı belirlendiğini, miktar ve oranların sektörde tecrübeli iki basiretli tacirin ayrıntılı değerlendirmeleri sonucunda oluştuğunu, 2016 ve 2017 yıllarında Türkiye’deki terör olaylarının artış göstermesinin, askeri darbe teşebbüsünün gerçekleşmesinin ve ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesinin garanti ücretin ödenmesi bakımından zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl oluşturacak nitelikte olmadığını, zira sözleşmenin 5.2. maddesine göre bu olayların davacının satış faaliyetlerini önemli ölçüde aksatması, zorlaştırması veya imkânsızlaştırması gerektiğini, söz konusu olayların davacının faaliyetlerine böyle bir etkide bulunmadığını, sözleşmenin 25 yıl için kurulduğunu ve sözleşmenin kurulmasından önceki 25 yılın Türkiye için en hareketli dönem olduğunu, sözleşmeden önceki 25 yılın ülkede pek çok şeyin yaşanabileceğini gösterdiğini, olayların Türkiye için öngörülebilir nitelikte olduğunu, davacının 2016 yılı için talep ettiği 3.448.294,00 Euro’nun 2016 yılı için öngörülen 13.050.000,00 Euro’luk garanti ücretin % 26,4’ü olduğunu, davacının 2017 yılı için talep ettiği 3.095.624,59 Euro’nun ise 2017 yılı için öngörülen 13.600.000,00 Euro’luk garanti ücretin % 22,7’si olduğunu, bir diğer söyleyişle davacının zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl bulunduğunu iddia ettiği olaylara rağmen aynı süreçte % 75 - % 80 oranında bir gelir elde ettiğini, bu oranların davacıya istirdat hakkı verecek ağırlıkta zorlayıcı bir sebep veya beklenmeyen hâl oluşturmadığını, zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl bildiriminin sözleşmede öngörülen süre içinde yapılmadığını, sözleşme uyarınca ödemeler bakımından mahsuplaşma sistemi öngörüldüğünü, bu nedenle davacının bu aşamada muaccel ve talep edilebilir bir zararının bulunmadığını, zira sözleşmenin 3.3. maddesi uyarınca, herhangi bir yıla ilişkin garanti ücretteki eksikliğin, izleyen herhangi bir yılın garanti ücretindeki fazlalık ile mahsup edileceğini, yolcu sayısı, hasılat ve kişi başı ciro hasılatlarına dair veriler incelendiğinde 2016 - 2017 yıllarında satışların düşmesinin davacının işletme zafiyetinden kaynaklandığının anlaşıldığını, bir an için davacının sözü edilen gelişmelerden etkilendiği kabul edilse dahi, bu olayların davacıya özgü bir şekilde gerçekleşmediği ve davalı müvekkilini de etkileyebilecek nitelikte olduğunu, müvekkilinin tüm bu olaylara rağmen sözleşmesel yükümlülüklerine bağlı kaldığını, örneğin müvekkili ile DHMİ arasındaki imtiyaz sözleşmesi uyarınca müvekkilinin DHMİ’ye ödemelerine aynen devam ettiğini, şayet davacının talepleri kabul edilirse, bu tutarın olayların gelişiminde hiçbir kusuru bulunmayan müvekkiline yükleneceğini iddia etmiştir.

 

III. 10.09.2019 Tarihli Hukukî Mütalaamızın Özeti

5. Davacı X. AŞ vekilinin talebi üzerine kaleme alınan 10.09.2019 tarihli hukukî mütalaamızda özetle, davacının, terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanının sözleşmede belirlenen zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâller kapsamına girdiğine dair iddialarında haklı olduğu, davacının zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâlleri ortaya çıkmalarından itibaren on gün içinde ve sona ermelerinden itibaren otuz gün içinde davalıya bildirimde bulunma yükümlülüğünün asıl borçtan bağımsız olmayan bir yan borç niteliğinde olduğu, böyle bir yan borca uyulmaması asıl borcun gereği gibi ifa edilmemesine neden olursa, alacaklının, ancak o zaman borçludan bir tazminat talep etmek imkânına sahip olabileceği, somut olayda davacının bildirimi geç yapmasının asıl borcun gereği gibi ifasını etkilemediği; ayrıca davacının, bildirim yükümlülüğünü, sözleşmede belirlenen süreyi geçirdikten sonra yerine getirmesinin bir müterafik kusur olarak da nitelendirilemeyeceği, zira bu bildirim zamanında yapılmış olsaydı dahi davalının, ... Havalimanı’na gelen turist sayısındaki düşüşü engellemesinin mümkün olmadığı, davalının, davacının talepleri kabul edilecek olursa kendisinin DHMİ’ye olan borcunu aynen ifaya devam etmek zorunda kalacağına, bunun da adil olmayacağına dair savunmasının yerinde olmadığı, tarafların zorlayıcı sebepler veya beklenmeyen hâllerin söz konusu olması hâlinde bunların sözleşmeye etkisinin hâkimin müdahalesi ile değil bilakis tarafların karşılıklı mutabakatı ile belirleneceğini kararlaştırdıkları, o hâlde, somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanmasının söz konusu olmadığı ve sözleşmenin 5. maddesinin öngördüğü şekilde hareket edilmesi gerektiği, dolayısıyla, davacının, terör olayları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı nedeni ile sözleşme konusu mağazalardaki satış faaliyetinin önemli ölçüde aksadığına, önemli ölçüde zorlaştığına dair iddialarını ispatladığı takdirde davalıya ihtirazî kayıtla yaptığı ödemelerin iadesini talep edebileceği sonuçlarına ulaşılmıştır.

 

IV. Davacının Dava Dilekçesindeki İddialarının Özeti

6. Davacı vekili, 16.09.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin havalimanlarında gümrüksüz satış mağazaları işletmeciliği faaliyetinde bulunmak amacıyla 1975 yılında kurulduğunu, bu alanda gerekli ulusal ve uluslararası iş tecrübesine sahip bir şirket olduğunu, davalının ise havacılık sektöründe havalimanı yapım ve işletmeciliği dâhil olmak üzere farklı alanlarda faaliyet gösteren bir şirket olduğunu, davalının, DHMİ ile ... Havalimanı Mevcut Dış Hatlar Terminali ile İç Hatlar Terminali ve Mütemmimlerinin İşletme Hakkının Devrine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’ni (imtiyaz sözleşmesi) imzalamış olduğunu, bu imtiyaz sözleşmesi uyarınca ... Havalimanı’nı işletme hakkına sahip olduğunu, müvekkili ile davalının 28.05.2015 tarihinde İşletme Gereği Kira Sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşme ile müvekkilinin 28 Nisan 2015 tarihinden 31 Aralık 2040 tarihine kadar ... Havalimanı dış hatlar terminalindeki gümrük hattı dışı eşya satış mağazalarını bizzat veya alt kiralama yoluyla işletmek hakkına sahip olduğunu, müvekkilinin davalıya ödeyeceği işletme ücretinin sözleşmenin 4.1. maddesinde düzenlendiğini, müvekkilinin, sözleşmenin 3.1. maddesi ile işletme süresince garanti edilen asgari işletme ücretini (garanti ücret) ödemeyi taahhüt ettiğini, sözleşmenin müvekkilinin, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin varlığının söz konusu olmaması kaydıyla, garanti ücret ile işletme ücretinin yıllık toplamı arasındaki farkı davalıya ödeyeceğini taahhüt ettiğini, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâllerin sözleşmenin 5. maddesinde düzenlendiğini, tarafların sözleşme maddelerini basiretli tacirler olarak müzakere ettiklerini, müvekkilinin 12.02.2019 tarihli tahkim talebinde açıklanan ve meydana gelen terör saldırıları, darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı gibi olayların özellikle yabancı turistlerin Türkiye ziyaretlerini etkilediğini, turist sayısında azalmaya yol açtığını, bunun sonucu olarak müvekkilinin satış cirolarında önemli ölçüde azalma olduğunu, bu kapsamda müvekkilinin davalıya göndermiş olduğu 11.10.2016 tarihli ihtarname ile; zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerin varlığından bahisle, 2016 ile 2017 yılları için belirlenen garanti ücret ile ilgili yıllar için tahakkuk eden işletme ücreti arasındaki farkın Sözleşme’nin 3.2. maddesi gereğince talep edilemez olduğu ve bu nedenle ödenemeyeceği hususlarını beyan ettiğini, davalının ise Ankara 24. Noterliğinin 28.10.2016 tarih ve 31850 keşide numaralı ihtarnamesi ile zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerin söz konusu olmadığını ve bu doğrultuda bahsi geçen fark bedelinin ödenmesi gerektiğini ifade ettiğini, davalının bir kez daha Ankara 24. Noterliğinin 01.02.2018 tarih ve 04963 keşide numaralı ihtarnamesi ile ilgili fark bedelinin ödenmesini talep ettiğini, bu durum üzerine müvekkilinin ticari ilişkisinin zarar görmemesi amacıyla 26.06.2018 tarihinde 2016 işletme yılı için 3.448.294,88 Euro ve 13.02.2018 tarihinde 2017 işletme yılı için 3.091.624,59 Euro’yu ihtirazî kayıtla davalıya ödediğini, bu hususu Beyoğlu 31. Noterliğinin 13.02.2018 tarih ve 06517 keşide numaralı ihtarnamesi ile davalıya bildirdiğini, sözleşmenin 5. maddesindeki tüm şartların somut olayda gerçekleştiğini, 2016 – 2017 yılları için belirlenen garanti ücret ile ilgili yıllar için tahakkuk eden işletme ücreti arasındaki farkın sözleşmenin 3.2. maddesi gereğince davalı tarafından talep edilmesinin mümkün olmadığını, Sözleşmenin 5. maddesine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için üç şartın arandığını, bu şartların (i) olayın, ondan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması; (ii) olayın, sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması ve (iii) olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi olduğunu, sözleşmenin 5. 2. maddesinin (c) bendinde, terör ve olağanüstü hâl ilanının, bahsi geçen bu 3 şartı taşımaları şartıyla, zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak sayıldığını, dava konusu 2016 ve 2017 yıllarında ülkemizde çok sayıda terör olayının vuku bulduğunu, bu terör olaylarının yanı sıra 15.07.2016 tarihinde bir darbe teşebbüsü olduğunu, bu kalkışma sonrasında 20.07.2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edildiğini, bu olayların müvekkilince önlenmesinin mümkün olmadığını, davalının tahkim talebine cevabında bu olayların Türkiye’de daha önceki yıllarda da vuku bulmuş olduğundan öngörülebilir olması gerektiği iddiasına karşı sözleşmede öngörülemez olması yönünde bir şart bulunmadığını, tarafımca hazırlanan hukukî mütalaada da bu hususun belirtildiğini, sözleşme metninin, tarafların nihai iradelerini yansıttığını, bir an için sözleşmenin öngörülemezlik şartını içerdiği kabul edilmesi hâlinde dahi somut uyuşmazlıkta bu şartın da gerçekleştiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra gerçekleşen terör olayları, darbe girişimi ve OHÂL’in öncekilerden farklı olduğunu, öngörülebilir nitelikte olmadığını, eğer gerçekten de sözleşmenin 5. maddesi davalının iddia ettiği üzere öngörülebilirlik şartını içeriyorsa ve terör olayları, darbe girişimi ve OHÂL ilan edilmesi öngörülebilir nitelikteyse, tarafların bu tür olayları zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllere örnek olarak aynı madde içerisine yazmış olmalarının hiçbir mantıksal açıklaması olamayacağını, DHMİ’nin davalıya büyük olasılıkla sözü geçen hadiselere dayanarak 2016 yılı için ücret ödenmesinin ertelenmesi hakkı tanıdığını, bahsi geçen olayların sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksattığını ve zorlaştırdığını, terör olayları, darbe girişimi ve OHÂL’in turizm sektörüne çok olumsuz yönde etki ettiğini, bu dönemde Türkiye’yi ziyaret eden turist sayısında azalma olduğunu, en yüksek turist sayısının beklendiği Haziran-Temmuz-Ağustos döneminde dahi, beklentinin tamamen aksine %38-41 arası bir azalma meydana geldiğini, bu dönemde ... Havalimanı’na gelen turist sayısında da azalma meydana geldiğini, ... Havalimanı dış hatları terminali yolcu sayısının, 2016 öncesi dönemde sürekli artış gösteren bir grafik sergilediğini; ancak bu sayının 2016 yılında sert bir biçimde düştüğünü, 2016 yılı yolcu sayısının önceki 5 yıl ortalamasından %42 daha düşük olduğunu, bu dönem zarfında ise yolcu sayısının 2015 yılına kıyasen 2016 yılında %42,2, 2017 yılında da %28,3 düştüğünü, yolcu sayısındaki düşüşün müvekkilinin cirolarına da yansıdığını, müvekkilinin ... Havalimanı’nda duty-free satışlarından elde etmiş olduğu cironun 2015’e kıyasen 2016 yılında %38, 2017 yılında da %32 düşüş gösterdiğini, davalının ise tahkim talebine cevabında, müvekkilinin ciro kaybına uğrayıp uğramadığını göstermek adına ilgisiz rakamlara atıfta bulunduğunu, işletme ücretleri arasındaki farkın yüzdesel karşılığının, toplam elde edilen cironun yüzdesel farkından pek tabi daha düşük olacağını, belirtilen dönemlerde müvekkilinin işletmesel bir kusurunun bulunmadığını, cirosundaki düşüşün sebebinin tamamen belirtilen terör olaylarına, darbe girişimine ve OHÂL ilanına dayandığını, aksi durumun ispat yükünün davalı üzerinde olduğunu, müvekkilinin cirosunun düşmesinde herhangi bir müterafik kusurunun da bulunmadığını, ayrıca 2016 ve 2017 yıllarında cirosunu arttırabilmek adına üstün çaba gösterdiğini, bir an için müvekkilinin bu hususta müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilse dahi bu durumun müvekkilinin davalıdan olan alacağının ortadan kalkacağı anlamına gelmeyeceğini, olsa olsa hakem heyeti tarafından hükmedilecek alacağın tutarını etkileyeceğini, somut olayda vuku bulmuş terör olayları, darbe girişimi ve OHÂL ilanının, herkesçe bilinen meşhur ve maruf vakıalar olduğunu, hukukumuzda meşhur ve maruf vakıaların ispatına gerek bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmenin 5. maddesindeki bildirim yükümlülüğünü yerine getirdiğini, aksi düşüncenin kabulünde dahi bu durumun, müterafik kusur olarak değerlendirilemeyeceğini, müvekkilinin davalıdan olan alacağına halel getirmediğini, müvekkili tarafından dayanılan zorlayıcı sebeplerin ve beklenmeyen hâllerin tek bir vakıadan ibaret olmadığını, zincirleme olaylar niteliğinde olduğunu, etkilerini zaman içerisinde kümülatif olarak göstermeye başlayarak satış cirolarında azalmaya sebebiyet verdiğini, müvekkilinin sözleşmeden doğan haklarını dürüstlük prensibine aykırı olacak biçimde kötüye kullanmamak amacıyla ve söz konusu zorlayıcı sebeplerin ve beklenmeyen hâllerin kısa sürede sona ereceği, cirosuna yansımaya başlayan olumsuzlukların düzelebileceği düşüncesiyle davalıya o aşamada bildirimde bulunmadığını, ancak olayların ardı ardına gerçekleşmesi ve cirosuna düzeltilmesi mümkün olmayan şekilde yansıması sonucu müvekkilinin derhâl davalıya 11 Ekim 2016 tarihinde bir ihbarname göndererek bildirimde bulunduğunu, müvekkilinin sözleşmenin 5. maddesinde öngörülen bu şeklî gerekliliği yerine getirdiğini, ayrıca sözleşmede bildirimde bulunulmaması hâlinde zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllere dayanma hakkının yitirileceğine dair bir düzenlemenin yer almadığını, o hâlde bu hükmün bir yan borç niteliğinde olduğunu, yan borçların tam veya zamanında ifa edilmemesinin, alacaklıya herhangi bir tazminat hakkı vermediğini, somut olaya TBK m. 52’nin uygulanmasının da bu sonucu değiştirmeyeceğini, zira müvekkilince sözleşmede öngörülen bildirimin süresinde yapılmamış olduğu kabul edilse dahi bu durumun zararın artmasına yol açmadığını, davalının 1954 yılında kurulduğunu, davalının Türkiye’de mukim şirket olduğunu, dolayısıyla Türkiye’de yaşanan bu gelişmelerden haberinin olmamasının mümkün olmadığını, sözleşmenin 4.2. maddesi uyarınca müvekkilinin elde ettiği ciroları davalıya günlük bildirdiğini, davalının müvekkilinin cirolarındaki düşüşten haberdar olduğunu, davalının zaten kendi bilgisi dahilinde olan hususlar hakkında süresinde bildirimde bulunmadığı gerekçesiyle müvekkiline karşı hak iddia etmeye çalışmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, sözleşmenin 3.3. maddesinde yer alan mahsuplaşma hakkının, müvekkilinin davalıya karşı işbu dava çerçevesinde talepte bulunmasına engel teşkil etmediğini, sözleşmede yer alan mahsup sisteminin zaten sözleşmenin 5. maddesinin uygulanmadığı durumlara ilişkin düzenlendiğini, davalının mahsup sistemine ilişkin yorumunun kabul edilmesi hâlinde müvekkilinin mülkiyet hakkının ağır bir yara alacağını, söz konusu farkın hiç doğmama ihtimalinin de mevcut olması ile birlikte müvekkilinin iade talebinin aradan geçen süre zarfında zamanaşımına uğrayabileceğini, davalı ile DHMİ arasındaki sözleşmenin ya da davalının üçüncü kişilere olan taahhütlerinin işbu davanın konusunu teşkil etmediğini, müvekkilinin alacağının sözleşmenin 5. maddesine dayandığını, aksi kanaatte dahi TBK m. 138 uyarınca haklı olduğunu iddia etmiştir.

 

V. Davalının Sunduğu 22.10.2019 Tarihli Hukukî Mütalaanın Özeti

7. Davalı Z. AŞ vekilinin talebi üzerine, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından kaleme alınan 22.10.2019 tarihli hukukî mütalaada özetle, uyuşmazlığın esasını davacı kiracı ile davalı kiraya veren arasındaki sözleşmede kararlaştırılmış minimum (asgari) işletme ücreti hükmünün mücbir sebep gerekçesiyle değiştirilmesinin ve bu asgari sınırın azaltılmasının veya tamamen kaldırılmasının mümkün olup olmadığı hususunun oluşturduğunu, taraflar arasındaki işletme sözleşmesi gereği kira sözleşmesinin 5. maddesinin özel düzenlemesi karşısında, artık aşırı ifa güçlüğü gerekçesi ile TBK m. 138 hükmüne başvurularak uyarlama istenemeyeceğini, esasen davacı kiracının dayandığı sebeplerin (terör, OHÂL) sözleşmenin 5. maddesinde özel olarak ve somut şekilde öngörüldüğünü, bu OHÂL ve terör olayları ile davacının işletmelerinin bulunduğu havaalanının müşteri trafiğinin ve bu işletmelerin cirosunun azalması arasında uygun nedensellik bağı bulunduğunu davacının ispat etmek zorunda olduğunu, buna karşılık sözleşmenin 5.3. maddesindeki, zorlayıcı sebebi veya beklenmeyen hâli kiracının 10 gün içinde kiraya verene bildirme şartının yerine getirilmediğini, bunun bir ön şart olduğunu, bildirim şartının kiracı için bir ödev / yüküm oluşturduğunu, bu durumda artık bu sebeplere dayanılamayacağını, ayrıca davacının sözleşmenin 5.3. maddesinde getirilen şartlardan olan ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını hiçbir zaman bildirmediğini, bir an için dürüstlük kuralının da yardımıyla, söz konusu şartın somut olayda aranmayacağı varsayımında da bildirme yükümü için aynı şeyin söylenemeyeceği bu şartın dürüstlük kuralı çerçevesinde dahi bertaraf edilemeyeceğini, gerek sözleşmenin 5. maddesine göre mücbir sebep gerekçesiyle bedelin yeniden belirlenmesi için gerekse TBK m. 138 hükmündeki uyarlama için, ifa güçlüğünün borçludan dürüstlük kuralına göre aynı şartlarla ifa istenemeyecek derecede olması gerektiğini, oysa davacının yaklaşık %60 - %70 kazanç elde ettiğini, cirosunun bedel iadesi istediği her yıl için ödediği minimum bedelin 6 - 7 katı olduğunu ve sözleşmedeki ödeme şartlarına tam olarak uymasına rağmen kazanç elde etmeyi sürdürebildiğini, bu sebeple davacı bakımından bu şartın yerine gelmiş sayılamayacağını, zira sözleşmedeki bedel değişikliği hükmünün ve Kanundaki uyarlamanın konjonktürel veya beklenmedik kazanç azalmalarını telafi amacı taşımadığını belirtmiştir.

VI. Davalının Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

8. Davalı vekili, 31.10.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle, müvekkili ile DHMİ arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi uyarınca müvekkilinin 31.12.2040 tarihi saat 24.00’e kadar ... Havalimanı’nı işletme hakkını haiz olduğunu, imtiyaz hakkı kapsamında davacı ile davalı arasında 28.05.2015 tarihinde akdedilen sözleşme ile müvekkilinin, ... Havalimanı Dış Hatlar Terminali Binası dâhilindeki tüm gümrük hattı dışı eşya satış mağazalarının işletilmesi ve / veya alt işletmeye verilmesi hakkını davacıya verdiğini, dava konusu uyuşmazlığın, davacı tarafından sözleşmenin 3.2. maddesindeki hükmün uygulanmamasının talep edilmesinden kaynaklandığını, anılan hüküm uyarınca ilgili işletme yılında ödenen işletme ücretinin yıllık toplamının o yıla ait garanti ücret miktarının altında kalması hâlinde, davacının, aradaki farkı, takip eden yılın 15 Ocak tarihine kadar ödemekle yükümlü olduğunu, nitekim davacının, mücbir sebep gerçekleştiğini ileri sürerek aradaki farkı ödeme yükümlülüğünden başlangıçta kurtulmaya çalıştığını, ardından 2016 yılı için 26.06.2018’de, 2017 yılı için 13.02.2018’de ödeme yaptığını, işbu tahkim yargılaması ile ödenen bedelin iadesinin talep edildiğini, sözleşmenin 4. maddesinde davacının ödeyeceği işletme ücretlerinin düzenlendiğini, sözleşmenin 3. maddesinde ise davacının garanti edilen minimum işletme ücretini ödeme yükümlülüğünün düzenlendiğini, zorlayıcı sebepler ve beklenmeyen hâller konusunda sözleşmenin 5. maddesi hükmünün saklı tutulduğunu, sözleşmenin 3.3. maddesi uyarınca, herhangi bir yıla ilişkin garanti edilen minimum işletme ücretlerindeki eksikliğin, izleyen herhangi bir yılın garanti edilen minimum işletme ücretindeki fazlalık ile mahsup edileceğini, davacının sözleşmenin 5.2. maddesindeki şartların gerçekleştiğinden bahisle, sözleşmenin 3. maddesinde öngörülen garanti edilen minimum ücreti ödememe hakkı olduğunu iddia ettiğini, davacının bu talebini hangi hukukî düzenlemeye dayandırdığını açıklaması gerektiğini, mücbir sebep ve ifa güçlüğü kavramlarının farklı olduğunu, sözleşmenin bu maddesinin de bir ifa güçlüğü maddesi değil, mücbir sebep maddesi olduğunu, sözleşmenin 5.3. maddesi uyarınca beklenmeyen hâl veya zorlayıcı sebebin ortaya çıkması hâlinde, bu durumdan etkilenen tarafın zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin meydana gelmesinden itibaren bu durumu 10 gün içinde karşı tarafa bildirmesi gerektiğini, yine, aynı maddede zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sona ermesinden itibaren 30 gün içerisinde yazılı olarak zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin başlayış ve bitiş tarihleri, faaliyetleri ne kadar süre ile ve ne şekilde engellediğini veya ne şekilde aksattığını, sebep olduğu zarar ve ciro kaybını makul kanıtları ile birlikte karşı tarafa sunması hususunun düzenlendiğini, tarafların iradesinin sürece yayılan olumsuz olayların dolaylı etkisini bertaraf etmek değil; başlangıcı ve bitişi belirli ve sözleşmenin ifasını doğrudan etkileyecek olayların etkisini düzenlemek yönünde olduğunu, bu kapsamda, havalimanına giriş çıkışı engellemeyen terör, OHÂL, darbe girişimi, döviz kurunda hareketlenme gibi olayların, sözleşme kapsamında bir mücbir sebep olarak değerlendirilemeyeceğini, yakınılan dönemlerde davacının satış faaliyetine devam ettiğini, sözleşme kapsamındaki edimini de ifa ettiğini, ifa edilen edim hakkında daha sonradan mücbir sebebe dayanılmasının da mümkün olmadığını, sözleşmenin 5. maddesinin aşırı ifa güçlüğüne dayanan bir uyarlama maddesi olduğu hususunun da iddia edilemeyeceğini, sözleşme metninde Hakem Heyeti’ne sözleşmeye bu şekilde bir müdahale hakkı tanınmadığını, uyuşmazlığa konu olay ile ilgili olarak taraflar arasında keşide edilen ilk ihtarnamenin, davacının davalıya göndermiş olduğu 11.10.2016 tarihli ihtarname olduğunu, davacının sözleşmenin 5. maddesi kapsamında mücbir sebep şartlarının oluştuğu hususunu ileri sürdüğünü, davacının söz konusu ihtarnameyi yaşanan olaydan çok sonra keşide ettiğini, müvekkilinin cevabi ihtarnameyi 28.10.2016 tarihinde keşide ettiğini, bu ihtarnameye karşı davacının herhangi bir girişimde bulunmadığını, iddialarında ısrarcı olmadığını, davacının karşılıklı ihtarnameler sonrasında özellikle Atatürk Havalimanı, Beşiktaş ve Reina saldırılarına rağmen, 01.02.2018 tarihine kadar mücbir sebep iddiasını yeniden ileri sürmediğini, davacının taleplerinin sözleşmede öngörülen mahsuplaşma sistemi nedeniyle reddedilmesi gerektiğini, iade talebine konu 2016 – 2017 yılları için garanti edilen minimum ücret farkının, taraflar arasında izleyen yıllarda mahsuba konu edilecek olduğunu, davacı açısından muaccel herhangi bir zarar veya alacak olmadığını, bu sistemin davacının lehine olduğunu, garanti edilen minimum işletme ücretlerinin taraflar arasındaki sözleşmenin esaslı unsuru olduğunu, bu durumun sözleşmeye de yansıtıldığını, sözleşmenin işinde tecrübeli basiretli tacirler tarafından ayrıntılı değerlendirmeler sonucunda imzalandığını, tarafların tüm hükümler ile bağlı olduğunu, davacının, sözleşmede öngörülen bildirim yükümlülüklerine ve sürelere uymadığını, bu hususun Prof. Dr. …’nın mütalaasında da belirtildiğini, davacının ilk bildirimini ilgili dönemin en son önemli gelişmesi olan OHÂL ilanından dahi yaklaşık üç ay sonra yaptığını, davacının olayların zamana yayılmış olduğunu belirttiğini ve bu kapsamda zamana yayılmış genel bir istikrarsızlık hâlinin sözleşmenin 5. maddesi kapsamına girmediğini, sözleşmede öngörülen bildirim şartının bir yan borç olmadığını, bir yük / yükümlülük / külfet / mükellefiyet olduğunu, bu külfeti yerine getirmeyen tarafın bundan lehine doğacak sonuçlardan faydalanamayacağını, dolayısıyla davacının sözleşmenin 5. maddesindeki haklardan yararlanamayacağını, bu tahkimin başlatılmasının süre açısından dürüstlük kuralı ve hukukî güvenlik ilkesine uymadığını, tahkim konusu talebin ilk bildirimin yapılmasından 2,5 yıl sonra, ikinci ihtarnameden de bir yıl sonra yapıldığını, davacının talebinin hakkaniyete aykırı olduğunu, tarafların sözleşmede bir risk paylaşımı yaptıklarını, davacının da bu riski üstlendiğini, taraflardan birinin sözleşmede değişiklik talebinin, diğer tarafın zararına olacak şekilde uygulanamayacağını, zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl için öngörülen şartların oluşmadığını, sözleşmenin 5. maddesinin lafzında, öngörülmezlik şartının yer almadığını; ancak bu eksikliğin tarafların bilinçli tercihi olmadığını, aksine tarafların sözleşmenin 5. maddesini, öngörülmezlik şartını da kapsayacak şekilde yorumladığını, somut olay özelinde öngörülemezlik ve / veya beklenmezlik şartının oluşmadığını, ülkede yaşanan olumsuz gelişmelerin Türkiye açısından beklenmedik bir gelişme olmadığını ve bunların ifa imkânsızlığı veya mücbir sebep olarak kabul edilmediğini, ülkemizde daha önce yaşanmamış bir durumun söz konusu olmadığını, davacının ileri sürdüğü terör olayları, darbe teşebbüsü ve OHÂL ilanı sebebiyle azalan turist sayısının ciroya olan etkilerinin davacı tarafça söz konusu duruma karşı daha önce önlem alınsaydı önlenebilecek, karşılanabilecek, giderilebilecek nitelikte olduğunu, anılan olayların satış faaliyetlerine etkisinde davacının işletme zafiyeti bulunduğunu, 2017 yılında ... Havalimanı Dış Hatlar yolcu sayısındaki artışın bir önceki yıla (2016) kıyasla %23,89 artış gösterdiğini, buna rağmen davacının hasılatındaki artışın yalnızca %10,24 civarında olduğunu, ayrıca son dört yılın kişi başı hasılatları incelendiğinde kişi başı hasılat oranlarında her sene düşüş yaşandığını, yemek bölümünde ulaşılan başarılı sonuçlara alışveriş bölümünde ulaşılamadığını, 2018 yılına ait verilerde benzer durumun yaşandığını, 2018 yılında yolcu sayısındaki artış bir önceki yıla (2017) kıyasla %30 artmışken kişi başı hasılat tutarında bir önceki yıla göre %13,17’lik bir düşüş gözlemlendiğini, davacının, gerekli özeni ve dikkati gösterse idi belki de söz konusu zarara uğramayacağını ve hatalı ticari kararlarını Türkiye’de yaşanan gelişmeleri bahane ederek telafi etmeye çalıştığını, somut olayda davacının, satışlarının artmasından ve / veya düşmesinden ve / veya satışların düşmesine karşı gerekli önlemleri almaktan sorumlu tek kişi / kurum olduğunu, bu nedenle davacının “müterafik” kusurunun varlığından veya yokluğundan söz etmenin de mümkün olmadığını, davacının ileri sürdüğü olayların satış faaliyetinin yürütülmesini önemli ölçüde aksatmadığını, yaşanan olayların hiçbirisinin ... Havalimanını doğrudan etkilemediğini, cirodaki düşüşe rağmen davacının kâr ettiğini, en azından zarar etmediğini, davacının cirosunda meydana gelen düşüşün %30-%40 seviyesinde olduğunu, başka bir ifadeyle davacının, dava konusu dönemde dahi cirosunun %60-%70’ini gerçekleştirebildiğini, davacının bu tutarlara ticari risk olarak katlanması gerektiğini, somut olayda davacı tarafından 2016 ve 2017 yılı için iadesi istenen tutarların, ilgili yıllara ilişkin cironun sırasıyla %16 ve %13’üne, garanti ücretin sırasıyla %26,4’üne ve %22,7’sine denk geldiğini, anılan rakamsal değerlerin sözleşmede öngörülen önemlilik kriterini sağlamadığını, söz konusu olayların herkes tarafından bilinmesine rağmen Türkiye’deki ticaret hayatının devam ettiğini, davacının dava dilekçesinde ... Havalimanı’na gelen turist sayısında yaşanan azalmanın diğer bir sebebi olarak Rusya Federasyonu’nun 2015 sonunda aldığı ve Rusya’da faaliyet gösteren tur operatörlerinin Türkiye’yi ziyareti öngören tur paketlerini Rus vatandaşlarına satışlarının durdurulması ile Rusya’dan Türkiye’ye charter uçuşlarının durdurulmasına yönelik kararını ileri sürdüğünü; ancak bu iddiasını sözleşmenin 5. maddesi uyarınca herhangi bir ulusal veya uluslararası belge ile destekleyemediğini, ayrıca davacının mevcut tahkimde TBK m. 138’e dayanma hakkının olmadığını, TBK m. 138 kapsamında uyarlama talep edilebilmesi için aranan öngörülemezlik şartının mevcut olayda karşılanmadığını, sözleşmenin 16. maddesinde davacının, garanti edilen minimum işletme ücretlerinin davalı açısından ne derece önemli olduğunu ve üçüncü kişilere olan taahhütlerini etkileyebileceğini açıkça kabul ettiğini, aynı olayların davalının üçüncü kişilere karşı borçları üzerinde davacının talep ettiği şekilde bir etki yaratmadığını, bu durumun, meydana gelen olayların objektif olarak sözleşme açısından bir zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl yaratmadığını gösterdiğini, davacının faiz talebine ilişkin olarak sözleşmenin 4.5. maddesi uyarınca hesaplanan faizin davacının iade talebinde uygulanamayacağını iddia etmiştir.

 

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

9. Sayın Av. E. M. şahsıma başvurusunda aşağıdaki soruların yanıtlanmasını talep etmiştir:

a. Sözleşmenin 5.3. maddesindeki düzenlemenin hukukî niteliği nedir? Davacının bu hükümde öngörülen bildirim yükümlülüğünü süresi (10 gün) içerisinde yerine getirmemiş olmasının yaptırımı nedir?
b. Sözleşmenin 5.3. maddesinin külfet ve yan borç kavramları açısından tartışılması bilimsel kurallara uygun mudur? Yasal külfet kavramının incelenmesi somut uyuşmazlıktaki tartışmalara ışık tutabilir mi?
c. Davalının, davacının sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünü süresi (10 gün) içinde yerine getirmediğine dair iddiaları dürüstlük kuralına aykırı bulunabilir mi?
d. Somut olayda davacının sözleşmenin 5. maddesine dayanabilmesi için ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kendisinden aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesi beklenmeyecek kadar aşırı olması şart mıdır?
e. Davacı borcunu ifa etmiş olmasına rağmen uyarlama talebinde bulunabilir mi?
f. Davalının, davacının terör olayları, darbe teşebbüsü ve OHÂL ilanı sebebiyle azalan turist sayısının ciroya olan etkilerini, daha önce önlem alarak önleyebileceğine dair iddiaları yerinde midir?
g. Davalının davacının zarar etmediği, sadece cirosunun azaldığı bu nedenle uyarlama talep edemeyeceğine dair iddiası nasıl değerlendirilmelidir?
h. Rusya Federasyonu’nun 2015 tarihli kararı somut olayda ambargo niteliği taşır mı?

 

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

I. Sözleşmenin 5.3. maddesindeki düzenlemenin hukukî niteliği nedir? Davacının bu hükümde öngörülen bildirim yükümlülüğünü süresi (10 gün) içerisinde yerine getirmemiş olmasının yaptırımı nedir?

10. Biz ilk mütalaamızda, davacının sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmemiş olmasının onun uyarlama talebini yitirmesine neden olamayacağı sonucuna varmıştık. Davalının sunduğu hukukî mütalaada ise davacının sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmediği, bu nedenle uyarlama hakkını yitirdiği sonucuna varılmıştır. Biz bu görüşe katılmamaktayız. Şöyle ki;

11. Öncelikle belirtmek gerekir ki, taraflar, süresi içinde bildirimde bulunmamanın yaptırımının ne olacağını kararlaştırmamıştır. Eğer bildirimin süresi içinde yapılmamasının yaptırımı zorlayıcı sebeplere ve beklenmeyen hâllere dayanma hakkının yitirilmesi olsa idi taraflar bunu herhâlde 5.3. maddede düzenler ve bildirimde bulunmayan tarafın zorlayıcı sebeplere ya da beklenmeyen hâllere dayanma hakkını yitireceğini açıkça kararlaştırırlardı.

12. Gerçekten de sözleşmenin 5.3. maddesinin ilk paragrafının ardından ya da ikinci paragrafının ardından aşağıdaki hükümlere benzer hiçbir düzenlemeye yer verilmemiştir:

“Yukarıdaki şartlara riayet edilmemesi halinde zorlayıcı sebep veya beklenmeyen halden etkilenen taraf uyarlama talebinde bulunamayacaktır.”

ya da

“Bildirim yükümlülüğünün anılan süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde, zorlayıcı sebep veya beklenmeyen halden etkilenen taraf uyarlama talebinde bulunamaz.”

13. Taraflar sözleşmede böylesine bir düzenlemeye yer vermiş olsalardı o zaman herhangi bir tereddüt doğmayacak ve sözleşmenin açık hükmü karşısında ayrıca bir yorum yapma ihtiyacı duyulmadan davacının uyarlama talep etme hakkını kaybettiği sonucuna varılacaktı. Ancak, sözleşme metninden de açıkça anlaşılacağı üzere sözleşmede bildirim yükümlülüğünün süresinde yerine getirilmemesinin yaptırımının ne olacağına yer verilmemiştir. Dolayısıyla davacının sözleşmedeki bildirim yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmemesi nedeniyle uyarlama hakkını yitirdiği sonucuna varılamaz.

14. Sözleşmelerin yorumlanmasına ilişkin ilkeler de yaptığımız bu yorumu desteklemektedir. Şöyle ki:

 

1. Sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin temel ilkeler açısından

15. TBK m. 19 / f. 1 hükmüne göre:

“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

16. Görüldüğü üzere yorum faaliyetiyle tarafların gerçek ve ortak iradesi belirlenecektir. Yorum yapılırken ilk hareket noktası da sözleşmenin metni olacaktır. Sözleşmenin metni dilbilgisi kuralları çerçevesinde anlamlandırılacak ve böylelikle tarafların gerçek ve ortak iradesi ortaya çıkartılmaya çalışılacaktır. Bu suretle gerçekleştirilen yorum “lafzi yorum” olarak isimlendirilmektedir.

17. Eğer lafzi yorum sonucunda tarafların gerçek ve ortak arzuları tespit edilemiyorsa o zaman onların varsayımsal (farazi) arzuları tespit edilecektir. Bu tespit yapılırken tarafların irade beyanları güven teorisi ışığında yorumlanacaktır. Bu cümleden maksat şudur: Bir sözleşme veya sözleşmenin bir hükmü yorumlanırken, karşı tarafın dürüstlük kurallarına göre bildiği veya bilmesi gereken bütün unsurları değerlendirerek irade beyanına vermesi gereken anlam esas alınmalıdır. Böylelikle, hem irade beyanında bulunan tarafın irade beyanının dürüst bir kimse tarafından belirli bir biçimde anlaşılacağına olan güveni hem de beyan muhatabının bildiği ve bilebileceği bütün olguları değerlendirerek beyana vermesi gereken anlama olan haklı güveni korunmaktadır⁽¹⁾ .

18. Bu ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında şu değerlendirmenin yapılması gerekir: Kanımızca, davacının sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünü on gün içinde yerine getirmemiş olması nedeniyle uyarlama hakkını yitirdiği sonucuna varılmamalıdır. Zira sözleşmenin ilgili hükmünde, on günlük süre içerisinde bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi hâlinde, bunun yaptırımının uyarlama hakkının sona ermesi olacağına dair bir açıklık bulunmamasıyla karşı karşıya kalan kiracıdan, bu bildirim yükümlülüğünü on günlük süre içerisinde yerine getirmediği takdirde uyarlama hakkının sona ereceğini düşünmesini beklemek mümkün değildir. Kiracı, tam tersine, bu bildirim yükümlülüğünün süresi içerisinde yerine getirilmemesinin yaptırımı uyarlama hakkının yitirilmesi olsaydı, bu durum, herhâlde sözleşmede açıkça yazılırdı diye düşünecektir.

19. Sözleşmenin 5.3. maddesinin kaleme alınış tarzı, sistematiği de bu yorumu desteklemektedir. Zira taraflar sözleşmenin 5.3. maddesinin ilk paragrafında kiracının bildirim yükümlülüklerini aynen şu şekilde düzenlemiştir:

“… bundan etkilenen taraf Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihinden itibaren 10 (ON) gün içinde Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlama tarihi ile mahiyetini, süresini veya tahminen ne kadar süreceğini, alınan önlemleri, olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını yazılı olarak diğer tarafa bildirecektir. Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sona ermesinden itibaren 30 (OTUZ) gün içinde yazılı olarak Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin başlayış ve bitiş tarihlerini, faaliyeti ne kadar süre ile ve ne şekilde engellediğini veya ne şekilde önemli ölçüde aksattığını, sebep olduğu zararı ve ciro kaybını makul kanıtlarıyla birlikte karşı tarafa sunacaktır. …”

20. Taraflar, kiracının bildirim yükümlülüklerine ilişkin ilk paragrafın ardından da aynen şu düzenlemeye yer vermişlerdir:

“… Z. AŞ ile İŞLETMECİ (X. AŞ) arasında Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sonuçları birlikte görüşülecek, bundan doğan zararların yol açtığı ciro kayıpları ve yıllık iş programı üzerindeki etkileri karşılıklı mutabakatla saptanacaktır. …”

21. Görüldüğü üzere taraflar, zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin ortaya çıkmasından itibaren kiracının on gün içerisinde bu hâl ile ilgili tespit, değerlendirme ve tahminlerini bildirmesini, ardından da zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sona ermesinden itibaren otuz gün içerisinde bu durumun kiracının işletme faaliyetini ne şekilde ve ne derecede etkilediğini bildirmesini öngörmüşler, bu bildirimlerin akabinde de zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlin sonuçlarının karşılıklı mutabakatla saptanacağına karar vermişlerdir. Dolayısıyla kiracıya getirilen bildirim yükümlülüğü, uyarlama görüşmelerinin ve uyarlama görüşmelerinin sonucunda karşılıklı mutabakatla belirlenecek kira bedelinin hakkaniyete ve sözleşme adaletine uygun olmasına hizmet etmektedir. Yani hükmün sistematiği de davacının bildirim yükümlülüğünü belirli bir süre içinde yerine getirmemesinin yaptırımının onun uyarlama talebini yitirmesi olamayacağını göstermektedir.

 

2. Yardımcı yorum ilkeleri açısından

22. Bir an için tarafların gerçek ve ortak arzusunun saptanamadığı, ayrıca onların farazi ortak arzusunun da saptanamadığı sonucuna varılacak olursa durumun nasıl ele alınması gerektiğine de değinmek gerekir. Doktrinde Oğuzman / Öz’ün de isabetle belirttiği üzere⁽²⁾ :

“… Sözel yorum ve sözleşmenin yapıldığı şartların incelenmesi ile bir sonuca varılması imkânı bulunmayan haller için öğretide ve mahkeme içtihatlarında bazı yardımcı yorum kuralları ortaya konulmaktadır. Fakat bu kuralları uygulamak için, başka türlü sonuca varılması imkânı kalmamış olması şartı gözden uzak tutulmamalıdır. Bu yardımcı kurallar şöyle özetlenebilir:

…

bb- Anlaşmazlık konusu sözleşme hükmünün yorumunda tereddüt halinde o hükümle yükümlülük altına giren lehine olan anlam tercih edilmelidir. …”

23. Yine doktrinde Kaplan’ın da isabetle belirttiği üzere⁽³⁾ :

“… Bu ilke; irade beyanlarında vuzuhsuzluk veya şüphe ve tereddüt varsa, bunların alacaklı lehine değil, borçlu lehine (favori debitoris) yorumlanmasını ifade etmektedir. Bir başka deyimle yorum sonucunda, borcun veya sözleşmenin kapsamı konusunda değişik iki anlam ortaya çıkmışsa, borcun kapsamını dar tutan (örn, borcun faizsiz verildiğini veya muacceliyet tarihinin daha sonra olduğu gibi) veya sözleşmenin muhtevasına dar anlam veren (örn iştirak yerine şufa hakkı gibi) yorum tercih edilmelidir. … Borçlu lehine yorum ilkesinin gerekçesi şudur: Başkasının hakkına karşılık borç yüklenme eşit muamele edilme ilkesine aykırı düşer ve istisnai bir durum olarak, kesin bir gerekçeyi gerektirir. Bu sebeple sözleşmenin kuruluşu safhasında hak sahibinin bu hususun kesin ve açık düzenlenmesi konusunda ihtimam göstermesine ihtiyaç gösterir. Bu hakka ilişkin bir hüküm kesin ve açık düzenlenmemişse, bu husus onun alacaklının iddia ettiği manada olmadığına karine teşkil eder. …”

24. Doktrinde Kocayusufpaşaoğlu’na göre de⁽⁴⁾ :

“… Şüphe ve tereddüt halinde borçlunun yararına olan anlama üstünlük tanınmalıdır. …”

25. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop’a göre de⁽⁵⁾ :

“… Taraflar eşit şartlar altında bulundukları takdirde - vuzuhsuzluk veya şüphe ve tereddüt varsa irade beyanlarının alacaklı lehine değil, borçlu lehine yorumlanması gerekir. …”

26. Bütün bu yardımcı yorum ilkeleri, sözleşmenin 5.3. maddesinde zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâlden etkilenen tarafın bildirim yükümlülüğünü belirli bir süre içerisinde yerine getirmemesinin yaptırımının, onun uyarlama talebini yitirmesi olamayacağını göstermektedir.

27. Kaldı ki sözleşmenin 5.3. maddesinde bildirim yükümlülüğünü süresi içerisinde yerine getirmeyen tarafın uyarlama hakkını yitireceğine veya uyarlama hakkından vazgeçmiş sayılacağına dair bir düzenleme getirilmiş olsaydı ve bu düzenleme yeterli açıklığa sahip olmasaydı, yani bir tereddüdü mucip olsaydı, bu hükmün de dar yorumlanması gerekirdi.

28. Gerçekten de doktrinde Kocayusufpaşaoğlu’na göre⁽⁶⁾ :

 “… Sözleşmede yer alan bir haktan vazgeçilmesine ilişkin bulunan beyanlar dar yorumlanmalıdır. …”

29. Doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop’a göre de⁽⁷⁾ :

“… Bir haktan vazgeçmeyi kapsıyan beyanlar mümkün olduğu kadar dar yorumlanmalıdır. …”

30. Doktrinde Kaplan’a göre⁽⁸⁾ :

“… Bir haktan feragati kapsayan beyan genel hayat tecrübelerine göre dar yorumlanmalıdır. …”

31. Kısacası, sözleşmede bildirim yükümlülüğünün ihlal edilmesinin yaptırımının ne olacağına dair tereddüt yaratan bir hüküm olsaydı dahi böyle bir hükmün dar yorumlanması gerekecekti. Diğer yandan sözleşmede bu konuda hiçbir hükme yer verilmemesi hâlinde ortaya çıkan tereddüdün borçlu lehine yorum ilkesiyle çözüme kavuşturulması gerekeceği de açıktır. Hâl böyle olmasına rağmen yani sözleşmede bildirim yükümlülüğünün süresi içerisinde yerine getirilmemesi hâlinde hiçbir yaptırım öngörülmemesine rağmen davacının uyarlama hakkını peşinen kaybettiği sonucuna varılması mümkün değildir.

 

3. Davalının sunduğu mütalaadaki tespitlerin değerlendirilmesi

a. Eren’e yaptığımız atfın bizim görüşümüzü teyit etmediği iddiası bakımından

32. Davalının sunduğu mütalaada sözleşmenin 5.3. maddesinde zorlayıcı sebep veya beklenmedik hâle maruz kalan taraf bakımından getirilen bildirim yükümlülüğü külfet olarak nitelendirilmiştir. Bizim yaptığımız yan borç nitelendirmesine karşı çıkılmıştır.

33. Davalının sunduğu mütalaada Eren’in, “asli borca hizmet eden yan borçlar” için örnekler verdiğinden bahsedilmiş ardından Eren’den alıntı yapılmış ve daha sonra bizim atıf yaptığımız yerin, atfımızda kastettiğimizin tersine bildirim yükümlülüğünün yan borç olmadığını örneklerle ortaya koyduğu ileri sürülmüştür.

34. Bu tespit doğru değildir. Davalının sunduğu mütalaada iddia olunanın tam tersine Eren, “ifaya yardımcı yan yükümlülük” kavramını açıklarken yani bizim deyimimizle “asıl borca bağımlı yan borçları” açıklarken aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁹⁾ :

“… İfaya yardımcı yan yükümlülükler, özellikle (asli) edimin ifa hazırlıkları ve ifası esnasında önem arz ederler. Bu nedenle, yardımcı yan yükümlülüklerin başında hazırlama ve sağlama yükümlülükleri gelir. Hazırlama ve sağlama yükümlülükleri, özellikle edim sonucunun (Leistungserfolg) borçlanıldığı sözleşmelerde söz konusu olur. Örneğin satış sözleşmesinde satılan malın temin edilip hazır bulundurulması (sağlanması), asli edime bağlı bir yan yükümdür. Keza, bir kullanma ödüncü (ariyet) sözleşmesinde, örneğin kitaplık memurunun ariyet olarak istenilen kitabı arayıp bulması, sağlama yükümlülüğünü oluşturur. İfaya yardımcı yan yükümlülükler arasında muhafaza yükümlülükleri (Obhutspflichten) de önemli bir yer tutarlar. Satım sözleşmesinde satılanın alıcıya teslim edilinceye kadar iyi bir yerde ve özen içinde muhafaza edilmesi gerekir. Diğer bir yardımcı yüküm de aydınlatma (açıklama) yükümlülüğüdür (Aufklärungspflicht). Örneğin bir makinenin satımında, makinenin kullanılması; alıcı, kullanan veya çevre için tehlike arz ediyorsa, bunlardan korunma ve tehlikenin önlenmesi için alınması gerekli önlemlerin alıcıya bildirilmesi kullanma talimatnamesinin verilmesi gerekir. Borçlunun veya alacaklının iş birliği yükümlülüğü de yardımcı yan yükümlülükler arasında yer alır. …”

35. Dolayısıyla sözleşmenin 5.3. maddesinde zorlayıcı sebep veya beklenmedik hâlden etkilenen tarafa getirilen bildirim (aydınlatma, açıklama) ve iş birliğinde bulunma yükümlülüklerinin, Eren’in açıklamalarından hareketle nitelendirilecek olursa, ifaya yardımcı yan yükümlülükler olarak nitelendirilmesi gerekir.

36. Esasen Eren’in açıklamalarından hareketle yapılan nitelendirmeyle (ifaya yardımcı yan yükümlülük nitelendirmesiyle), bizim yaptığımız nitelendirmenin (asıl borca bağımlı yan borç nitelendirmesinin) arasında sonuçları itibariyle hiçbir fark yoktur. Zira Eren ifaya yardımcı yan yükümlülüklerle ilgili olarak aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽¹⁰⁾ :

“… İfaya yardımcı nitelikteki yan yükümlülükler, sözleşmenin tipini belirleyen asli edimin, borç programına, sözleşmenin amacına uygun olarak tam ve doğru bir şekilde ifasına hizmet ederler. …”

37. Bizim de tercih ettiğimiz asli borç ve yan borç ayrımını benimseyen yazarlar ise özellikle asli borca bağımlı yan borçlar bakımından aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır: Doktrinde Oğuzman / Öz tarafından da isabetle belirtildiği üzere⁽¹¹⁾ :

“… Yan borçların bir kısmı asli borcun ifasına yardım ederler; bağımsız nitelikleri yoktur ve bu sebeple asli borçtan ayrı olarak dava edilmeleri mümkün değildir. Bağımlı yan borçlar adı verilen bu yükümlülüklere aykırı davranma, asli borcun gereği gibi ifa edilmemesi sonucunu doğurur. …”

38. Görüldüğü üzere hangi ayrım benimsenirse benimsensin ve nitelendirme ister asli borcun ifasına yardım eden yan borç isterse de asli edim yükümlülüğünün ifasına yardım eden yan yükümlülük olarak yapılsın durum değişmeyecektir. Her iki durumda da kiracının sözleşmenin 5.3. maddesindeki bilgi verme, aydınlatma ve iş birliğinde bulunma yükümlülüklerine uymadan uyarlama görüşmelerine katılmasının sonucu açıktır. Alacaklı, elinde yeterli bilgi ve belge olmadığı takdirde sözleşmedeki ifadesiyle zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin sonuçlarının birlikte görüşülmesinden, bundan doğan zararların yol açtığı ciro kayıpları ve yıllık iş programı üzerindeki etkilerinin karşılıklı mutabakatla saptanacak olmasından beklediği menfaati elde edemeyecektir. Yani kiracı, zorlayıcı sebep veya beklenmeyen hâllerle ilgili gerekli bilgileri vermediği ya da bu olaylar sırasında kiraya verenle gereken iş birliğinde bulunmadığı takdirde, kiracının kira bedeli ödeme (asli) borcu, kiraya verenin yeterince aydınlatılmamış olması nedeniyle sözleşme adaletine ve hakkaniyete uygun şekilde belirlenemeyecek, bir diğer söyleyişle somut olayın koşullarına uygun bir biçimde uyarlanamayacak, dolayısıyla da kiracının kira bedeli ödeme (asli) borcu son tahlilde gereği gibi ifa edilmiş sayılamayacaktır.

39. Doktrinde asli borç - yan borç ayrımını benimseyen yazarlar da bilgi verme yükümlülüklerini ve iş birliğinde bulunma yükümlülüklerini yan borç olarak nitelendirmektedirler. Nitekim doktrinde Dural / Sarı bu yazarlara örnek olarak gösterilebilir⁽¹²⁾ :

“… Söz konusu yan borçları, taraflar sözleşmede kararlaştırmış olabilecekleri gibi, bazı yan borçların varlığını ve ifasının gereğini açıkça kanun öngörmüş olabilir. … Taraflar veya kanun hükümleri öngörmemiş olsa dahi, dürüstlük kuralı yan borçların kaynağını oluşturabilir. Bu durumda, dürüstlük kuralı borçların doğumuna dayanak teşkil etmektedir. Kaynağını dürüstlük kuralından alan söz konusu yan borçlar, sözleşme tarafının şahsının veya malının korunması, belirli hususları bildirme, belirli belgeleri verme, borcun ifasında iş birliği içinde bulunma, sözleşme kapsamında edinilen sırları saklama, sözleşmenin devamı ve sonrasında rekabet etmeme şeklinde ortaya çıkabilir. …”

40. Davalının sunduğu mütalaanın yazarı da aslında asli borç ve yan borç ayrımını benimsemiş bir yazardır. Ancak, yazar mütalaasında sözleşmenin 5.3. maddesinde zikredilen bildirim yükümlülüğünü bir yan borç olarak değil bir külfet olarak nitelendirmiştir. Yazar bu nitelendirmeyi benimserken “Yan borç olduğu ileri sürülen bildirim yükümlülüğünün hizmet ettiği hiçbir asli borç yoktur.” şeklinde bir açıklamada bulunmuştur. Bizim bu düşünceye katılmamız mümkün değildir. Tam tersine, yukarıda da işaret etmeye çalıştığımız üzere (N: 37) davacının on gün içinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmesi, onun kira sözleşmesi çerçevesinde ifa etmekle yükümlü olduğu asli borcu olan kira bedeli ödeme borcunun ifasına hizmet etmektedir. Gerçekten de kiracının gerek bu birinci gerekse ikinci bildirimi yapması, - yani kiraya verene karşı aydınlatma yükümlülüğünü ve onunla iş birliği içinde bulunma yükümlülüğünü yerine getirmesi - kiraya verenin zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin kira bedelini nasıl etkileyeceği hususunda bilgi sahibi olmasına, böylece taraflarca uyarlama görüşmelerinin sonucunda ödeneceği kararlaştırılacak olan kira bedelinin sözleşme adaletine ve hakkaniyete uygun olmasına hizmet edecektir. Fikrimizce bildirim yükümlülüğünün bir asıl borca bağımlı bir yan borç ya da asli edim yükümlülüğünün ifasına yardımcı bir yan yükümlülük olarak nitelendirilmesi kaçınılmazdır.

41. Bu noktada Borçlar Kanunumuzun bir hükmünün irdelenmesi de yerinde olacaktır. TBK m. 403 şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir.

İşçiye belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yıl sonu kâr zarar cetvelini vermek zorundadır.”

42. Fikrimizce somut uyuşmazlıkta tartışılan bildirim yükümlülüğünün TBK m. 403 / f. 2’deki işverenin bilgi verme yükümlülüğünden hiçbir farkı yoktur. TBK m. 403 / f. 2, işçiye ücretle birlikte belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa, işvereni, işçiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan belgeleri işçinin incelemesine sunmakla yükümlü tutmuştur. Gerçekten de işçiye cirodan veya kârdan belirli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa işçinin alacağı payın nasıl hesaplandığını bilmek istemesi kadar doğal bir durum olamaz. İşveren de kendisine gereken bilgi ve belgeleri vermek zorundadır. İşverenin bu yükümlülüğü ücret ediminin (asli borcunun) ifasına bağlı bir yan borçtur bir diğer söyleyişle asli edim yükümlülüğünün ifasına yardımcı yan yükümlülüktür. Nitekim doktrinde Yavuz’a göre⁽¹³⁾ :

“… TBK.’da 4857 sayılı Kanunda düzenlenmeyen ek ücret türlerine de yer verilmiştir. TBK. m. 403’de işçinin sadece kârdan pay alması değil, cirodan ve üretilenden pay alması da öngörülmüş ... Maddenin ikinci fıkrasında ise, … payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işverenin, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işverenin işçiye, istemi üzerine ayrıca yılsonu kâr zarar cetvelini vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. … Hükümde dikkat çeken bir diğer husus işverenin bilgi vermek ve ilgili defterlerle belgeleri incelemeye sunma yükümlülüğünün, payın hesaplanmasında uyuşmazlık yaşanması koşuluna bağlı tutulmasıdır. …”

43. Doktrinde Eren’e göre de⁽¹⁴⁾ :

“… İşçinin, ücretine ek olarak gördüğü işin sonucundan pay alması durumu da, doğal ücret türü olup, TBK. m. 403’te düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, hesap dönemi sonunda bu pay, kanuni hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir. İşçiye belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hallerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yıl sonu kâr zarar cetvelini vermek zorundadır. …”

44. Nitekim doktrinde Aral da yan yükümleri incelerken muhtevalarına göre bir sınıflandırma yapmış, “bilgi ve hesap verme yükümü” başlığı altında da işçiye ücretle birlikte kârdan pay verilmesi sözleşmeyle kararlaştırılan hâllerde, ona kâr ve zarar hakkında gerekli bilgilerin verilmesi örneğini zikretmiştir⁽¹⁵⁾ .

 

b. Yaptığımız değerlendirmelerin sözleşme özgürlüğünü ihlal edecek aşırı sonuçlara yol açacağı iddiası bakımından

45. Davalının sunduğu mütalaada aynen şu açıklamalarda bulunulmuştur:

“… Davacı Lehine Mütalaadaki “yan borç” (ve yan borcu asli borca hizmet etmiyor diye işlevsiz bırakma) tezi o kadar aşırı sonuçlara götürmektedir ki, bu görüş kabul edilir ise, bir hakkın kullanılmasının belli süre içinde yapılacak bildirime bağlandığı her durumda, bu bildirim daima ve tamamen etkisiz ve anlamsız kalacaktır. Sözleşmelerde taraflardan birinin doğacak bir hakkını bildirim süresine bağlamak imkânsız olacaktır. Sözleşme özgürlüğüne ve irade serbestisine böyle bir sınır getirilmesi elbette kabul edilemez. …”

46. Öncelikle belirtmek isteriz ki, biz önceki hukukî mütalaamızda bildirim yükümlülüğünü, asli borca hizmet etmeyen bir yan borç olarak nitelendirmemiştik. Tam tersine bu yükümlülüğün asıl borca bağımlı yan borç olduğunu, bağımlı yan borçların da asıl borcun gereği gibi ifasına hizmet ettiğini açıkça zikretmiştik. Burada tekrar ifade etmek gerekirse önceki mütalaamızdaki açıklamalarımız aynen şu şekilde kaleme alınmış idi:

“… Fikrimizce somut olayda da sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirimde bulunma yükümlülüğünün asıl borca bağımlı bir yan borç olarak nitelendirilmesi kaçınılmazdır. …”

47. Hemen yukarıda da zikrettiğimiz üzere doktrinde Eren, bilgi verme ve aydınlatma yükümlülüğü ile işbirliğinde bulunma yükümlülüğünü - üstelik de bizzat davalının sunduğu mütalaada alıntı yapılan yerde - asli edim yükümlülüğünün ifasına yardımcı yan yükümlülükler olarak; doktrinde Dural / Sarı, belirli hususları bildirme, belirli belgeleri verme ve borcun ifasında işbirliği içinde bulunma yükümlülüğünü bir yan borç olarak; doktrinde Aral da bilgi verme yükümlülüğünü bir yan yüküm olarak nitelendirmiştir.

48. Görüldüğü üzere, bizim mütalaamızda yan borcu asli borca hizmet etmiyor diye işlevsiz bırakma tezi olarak nitelendirilebilecek bir tez yoktur. Bilakis açıklamalarımız bunun tam tersini açıkça ortaya koymaktadır.

49. Ayrıca belirtmek isteriz ki, davalının sunduğu mütalaada bizim görüşümüz kabul edilirse bir hakkın kullanılmasının belli süre içinde yapılacak bildirime bağlandığı her durumda bildirimin daima ve tamamen etkisiz ve anlamsız kalacağı, sözleşmelerde taraflardan birinin doğacak bir hakkının bildirim süresine bağlanmasının imkânsız olacağı bu durumun da sözleşme özgürlüğüne ve irade serbestisine kabul edilemeyecek bir sınır getireceği (!) iddia edilmiştir.

50. Bu değerlendirmelere de katılmamız mümkün değildir. Zira taraflar somut olayda uyarlama hakkının kullanılması için belirli bir süre içerisinde bildirim yapılmasının şart olduğunu kararlaştırmamıştır. Eğer taraflar sözleşmenin uyarlanması hakkını belirli bir süre içerisinde yapılacak bir bildirime bağlasalardı bir diğer söyleyişle taraflar süresi içerisinde bildirimde bulunmamanın uyarlama hakkının kaybına neden olacağını düzenleselerdi zaten ortada tartışılacak hiçbir hukukî mesele kalmayacaktı. Böylesine bir açıklık karşısında da sözleşmenin 5.3. maddesinin nasıl yorumlanması gerektiği hususunda hiçbir tartışma çıkmayacaktı. Eğer böyle yapılmış olsaydı, tarafların sözleşme özgürlüğü sınırları içerisinde uyarlama hakkının kullanılmasını belirli bir süre içerisinde bildirim yapılması şartına bağladıkları, bu bildirimin süresi içerisinde yapılmaması nedeniyle artık uyarlama hakkının kaybedildiği sonucuna varılacaktı.

51. Bu nedenle davalının sunduğu mütalaadaki “Bu görüş kabul edilir ise, bir hakkın kullanılmasının belli süre içinde yapılacak bildirime bağlandığı her durumda, bu bildirim daima ve tamamen etkisiz ve anlamsız kalacaktır.” şeklindeki iddianın ne derece kabul edilemez olduğu ortadadır. Bir hakkın kullanılmasının “açıkça” veya “herhangi bir şüpheye mahal bırakmayacak şekilde” ya da “hiçbir tereddüdü mucip olmayan bir şekilde” belirli bir süre içinde yapılacak bildirime bağlandığı her durumda bu bildirim neredeyse hiçbir zaman ve hiçbir şekilde etkisiz ve anlamsız kalmayacaktır. Sorun, bu konuda hiçbir açık düzenlemeye yer verilmediği hâllerde ya da ikircikli bir düzenlemeye yer verildiği hâllerde ortaya çıkacaktır. Nitekim somut uyuşmazlıkta da tartışma ve varsa yorum ihtiyacı hiçbir açık düzenlemeye yer verilmemesinden kaynaklanmaktadır.

 

II. Sözleşmenin 5.3. maddesinin külfet ve yan borç kavramları açısından tartışılması bilimsel kurallara uygun mudur? Yasal külfet kavramının incelenmesi somut uyuşmazlıktaki tartışmalara ışık tutabilir mi?

1. İsviçre doktrininde külfet ve yan borç kavramı üzerine yapılan açıklamalar

52. Külfet kavramı ile yan borç kavramı (özellikle asıl borca bağımlı yan borcun da külfetin de aynen ifasının talep edilebilmesinin mümkün olmaması nedeniyle) birbirine belli ölçüde benzeyen veya birbirini çağrıştırabilen kavramlardır. Bu nedenle zaman zaman birbirlerinden ayırt edilebilmeleri güçlük de arz edebilir.

53. Nitekim İsviçre doktrininde Merz her iki kavramı aynı başlık altında incelemiştir. Yazar eserinde her iki kavramı “Obligations accessoires « Incombances » (Obliegenheiten)” başlığı yani “Yan borçlar « külfetler » (Obliegenheiten)” başlığı altında ele almış; önce “yan borç” kavramını daha sonra “külfet” kavramını incelemiştir⁽¹⁶⁾ . Yazar, “yan borçları” incelerken onları “gözetme (nezaret etme) ve koruma”, “bildirimde bulunma ve bilgi verme”, “bir şey sağlama” ve “işbirliğinde bulunma borçları” olarak sınıflandırmış; hemen ardından da “külfet” kavramını açıklamıştır. Merz’in “külfet” kavramına ilişkin açıklamalarının son cümlesinin Türkçe çevirisi şu şekildedir⁽¹⁷⁾ :

“… Yasal terimler her zaman çok belirgin olmadığı için bazen ilk bakışta gerçek anlamda bir borç mu ya da basit bir külfet mi söz konusu olduğunu bilmek zordur. …”

54. Görüldüğü üzere Merz’in de vurguladığı gibi külfet kavramı ile borç kavramı birbirlerinden farklı olmakla birlikte, özellikle kullanılan terimlere özen gösterilmediğinde, somut olayda hangisi ile karşı karşıya kalındığını tespit etmek her zaman kolay olmayabilir.

55. Ayrıca, İsviçre doktrininde yan borç ve külfet kavramını alacaklının ifaya katılması başlığı altında mukayese ederek inceleyen yazarlardan Daniel Guggenheim’ın da bu konudaki açıklamalarının Türkçe çevirisi şu şekildedir⁽¹⁸⁾ :

“… Gerçekte, “külfet”in iki tarafa borç yükleyen akitlerde yan borç olarak nitelendirilmesinin gerekip gerekmediği sorusu sorulmalıdır. …”

56. Yazar açıklamalarına, yukarıdaki ilk cümlesinin hemen ardından, aynı sayfadaki dipnotunda aynen şu şekilde devam etmiştir⁽¹⁹⁾ :

“… Gerçekten de alacaklının «külfeti» kolaylıkla borçlunun borcuna ilişkin bir yan borç olarak nitelendirilebilir zira tam iki tarafa borç yükleyen bir akitte alacaklı, hem alacaklı hem de borçlu çift sıfatını …” (bünyesinde) “… birleştirecektir. Böylece bir alıcı kendisinin satış bedelini ödeme borcunun borçlusudur ve satılanın teslimini ve mülkiyetini elde etme hakkının alacaklısıdır. Onun bu teslimin gerçekleşmesi için gerekeni yapmakla yükümlü olması olgusu (adresini verme, hazır bulunma, teslim edilecek şeyin bırakılacağı yerin organize edilmesi, vb.) çok rahatlıkla kendisinin alacaklı ve borçlu çift sıfatına …” (binaen) “… yan borç olarak nitelendirilebilir⁽²⁰⁾ . …”

57. Kısacası yan borç kavramı ile külfet kavramını birbirinden ayırmak her zaman kolay olmayabilir. Ama her ikisi arasında birtakım farklar bulunduğu açıktır ve birbirlerinden ayrılmaları da zorunludur. Bu noktada yasa ile getirilen külfetlere eğilmek isabetli olacaktır.

 

2. Yasa ile getirilen külfetlerdeki durumun incelenmesi

58. Külfet kavramını yan borç kavramından ayıran en önemli fark şudur: Yan borçlar borçluya yüklenmektedir, külfet ise alacaklıya yüklenmektedir. Nitekim doktrinde Tekinay / Akman / Burcuoğlu / Altop, külfet kavramını “bir hakkın elde edilmesine veya muhafazasına yarayan tedbirler” başlığı altında incelemiş ve bu konuda aynen şu açıklamalarda bulunmuşlardır⁽²¹⁾ :

“… Alacaklının⁽²²⁾ , borç ilişkisinden doğması mümkün olan bazı hakları elde edebilmesi ya da zaten elde etmiş bulunduğu hakları muhafaza edebilmesi için bazı davranışlarda bulunması, bazı tedbirleri alması gerekebilir. Alman Hukuk dilinde «Obliegenheit» denen bu tür davranış ve tedbirler «alacaklıya düşen külfetler» deyimi ile ifade edilebilir.

Borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerle alacaklıya düşen külfetleri birbirinden ayırmak gerekir: Yükümlülüğün ihlali, borçlu açısından söz konusu olur ve bunun sonucu ya hukuki sorumluluktur; ya da mevcut hukuki sorumluluğun genişlemesidir. Buradaki anlamda bir külfetin yerine getirilmemesi ise alacaklı açısından söz konusu olur; ve bunun sonucu bir hakkın elde edilememesinden veya kaybından ibarettir. …”

59. Gerçekten de doktrinde yasa ile getirilen külfetler için verilen örneklere bakıldığında külfetin hep alacaklı tarafa yüklendiği görülür. Şöyle ki: a. Satım sözleşmesinde, ayıplı ifa hâlinde, alıcı kendi alacağının gereği gibi ifa edilmemesi hâli ile karşı karşıya kaldığı için muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirerek (TBK m. 223) kendisi için genel hükümlere oranla (TBK m. 112 vd.) daha elverişli olan ayıba karşı tekeffül hükümlerinden (TBK m. 227) yararlanabilme imkânına kavuşmaktadır. b. Aynı şekilde eser sözleşmesinde de ayıplı ifa hâlinde, alacaklı işsahibi, kendi alacağının gereği gibi ifa edilmemesi hâli ile karşı karşıya kaldığı için muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirerek (TBK m. 474) kendisi için genel hükümlere oranla (TBK m. 112 vd.) daha elverişli olan ayıba karşı tekeffül hükümlerinden (TBK m. 475) yararlanabilme imkânına kavuşmaktadır. c. Tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde alacaklı, istisnaları bir tarafa bırakılacak olursa (TBK m. 124), temerrüde düşen borçlusuna uygun bir süre tanıyarak ya da ona mahkemece uygun bir süre tanınmasını sağlayarak (TBK m. 123) TBK m. 125’in kendisine sağladığı ilave imkânlardan yararlanabilecek hâle gelmektedir. d. Kefalet sözleşmesinde asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato talep etmişse alacaklı alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya ona konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda durumu kefile bildirmesi gerekir. Alacaklı, bu gereklerden birini yerine getirmezse bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder (TBK m. 594).

 

3. Ara değerlendirme

60. Öncelikle belirtmek gerekir ki, dikkat edilecek olursa, sözleşmedeki 10 gün içinde bildirimde bulunma yükümlülüğü, incelediğimiz ihtimalde, alacaklı kiraya verene değil bilakis borçlu kiracıya yüklenmiştir. Dolayısıyla her şeyden önce yasal külfet kavramının hep alacaklı tarafça yerine getirilmesi gereken bir davranış olması somut olaydaki yükümlülüğün ise borçlu bakımından yerine getirilecek bir davranış olması karşısında burada bir külfetin değil bir yan borcun kararlaştırıldığı sonucuna varmak gerekir.

61. Bu düşünceye, kiracının yeniden müzakere aşamasında kira bedelinin azaltılmasını talep eden taraf olarak aslında alacaklı sıfatı ile hareket ettiği gerekçesi ile karşı çıkılamamalıdır. Zira kiracı, kira bedelinin yeniden müzakere edilmesini talep eden kişi sıfatına sahip olmasına rağmen, onun bu sürecin sonunda yine kira bedelini ödemekle yükümlü olan taraf yani borçlu taraf sıfatını taşıyacağı açıktır. Tekrar vurgulayacak olursak sözleşmenin 5.3. maddesindeki hükmün, sözleşmesel külfet olarak nitelendirilmesi hiç değilse yasal külfetlerin esasen alacaklıya yüklenen bir davranış olması nedeniyle mümkün olmasa gerekir.

 

4. Sözleşmesel külfetler ile yükümlülüklerin karşılaştırılması

62. Külfet kavramını yükümlülük kavramı ile birlikte inceleyen bir diğer yazar da Barbara Freleteau’dur. Yazar sözleşmeden doğan yükümlülük ve sözleşmeden doğan külfet kavramlarını “Devoir et incombance en matière contractuelle” isimli 733 sayfalık doktora tezinde incelemiştir. Yazarın tezi, Académie de Législation isimli kurum tarafından Ozenne ödülüne (Prix Ozenne) layık görülmüş ve kitap olarak da basılmıştır⁽²³⁾ . Yazar, doktora tezinde sözleşmeden doğan yükümlülük ve sözleşmeden doğan külfet kavramlarını özellikle Fransız hukuku bakımından incelemiştir. Yazar çalışmasında zaman zaman İsviçre ve Alman Hukukuna da değinmiştir.

63. Yazar, tezinde her iki kavramı karşılaştırmalı olarak incelemiş ve her iki kavram ile güdülen amacın farklı olduğunu vurgulamıştır. Freletau, doktora çalışmasında, külfette borçlunun içinde bulunduğu belirsizliğe bir son verilmesinin amaçlandığına ve böylece bir hakkın kötüye kullanılmasının önüne geçilmek istendiğine vurgu yapmıştır⁽²⁴⁾ .

 

5. Bu bilgilerin sözleşmenin 5.3. maddesi açısından değerlendirilmesi

64. Freleteau’nun sözleşmesel külfetlere ilişkin bizce de isabetli olan bu yaklaşımını ve yasa ile getirilen külfetlerin çoğunluğundaki durumu da göz önünde bulundurarak şu sorunun sorulması kaçınılmazdır. Somut uyuşmazlıkta sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünün 10 gün içinde yerine getirilmemesi, acaba, yukarıda zikrettiğimiz yasal külfet örneklerinde olduğu gibi, kiraya verenin edimleri bakımından bir belirsizliğe dolayısıyla da kiracının kiraya verene karşı sahip olduğu bir hakkı kötüye kullanmasına neden olabilecek midir?

65. Bizce bu soruların yanıtı olumsuzdur. Biz, kiracının 10 gün içinde bildirimde bulunmadığı takdirde, kiraya verenin kiralananı sözleşmede amaçlanan kullanıma elverişli bir durumda teslim etme ve sözleşme süresince bu durumda bulundurma ya da olağanüstü hâllerde sözleşme hükümlerini yeniden müzakere etme yükümlülükleri açısından değişecek bir husus bulunmadığını düşünmekteyiz. Fikrimizce, kiracının sözleşmenin yeniden müzakere edilmesine ilişkin hakkını kullanıp kullanmayacağını sürüncemede bırakarak kiraya verenin içinde bulunduğu bu belirsizlik hâlinden yararlanmak suretiyle elde edeceği bir haksız çıkar söz konusu olmadığı gibi kiracının herhangi bir spekülasyon yapması da söz konusu değildir. O hâlde, sözleşmenin 5.3. maddesindeki düzenlemenin külfet olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

66. Esasen sözleşmenin 5.3. maddesi hakkında yaptığımız bu yorumun üç gerekçesi daha vardır. Birincisi şudur. Yukarıda zikrettiğimiz (Bkz. No: 58, a., b. ve c.) yasal külfet örneklerinde, kendisine külfet yüklenen taraf, külfeti yerine getirdiğinde, derhâl, kendisi için daha elverişli bir hukukî statüye kavuşmakta; diğer taraf ise, derhâl, daha elverişsiz bir hukukî statüye tabi olmaktadır. Hâlbuki somut olayda kiracı bildirim yükümlülüğünü yerine getirdiğinde derhâl daha elverişli bir hukukî statüye kavuşmamakta aynı şekilde diğer taraf da derhâl daha elverişsiz bir hukukî statüye tabi hâle gelmemektedir. Bilakis, bildirim yükümlülüklerinin yerine getirilmesinden sonra taraflar sözleşme hükümlerini yeniden müzakere etmeye başlamaktadırlar. Kiracının yapılacak yeniden müzakere sonucunda kendisi için mutlaka daha elverişli bir statüye tabi olacağını aynı şekilde kiraya verenin de kendisi için mutlaka daha elverişsiz bir statüye tabi olacağını peşinen kabul etmek mümkün değildir. Dolayısıyla bu gerekçe ile de sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğünün bir külfet olarak yorumlanması mümkün olmasa gerekir.

67. Yaptığımız bu yorumun ikinci gerekçesi de şudur. Yukarıda zikrettiğimiz (Bkz. No: 58, a., b. ve c.) yasal külfet örneklerinde alacaklı külfeti zamanında yerine getirmediği takdirde, tüm haklarını kaybetmemekte sadece genel hükümlere oranla kendisi için daha elverişli bir hukukî statüye tabi olma imkânını yitirmektedir. Eğer somut olayda kiracı, salt ihbar yükümlülüğünü 10 gün içinde yerine getirmediği için sözleşmedeki bedelin yeniden müzakere edilmesine dair hakkını yitirecek olursa, satım sözleşmesinde ayıplı ifa hâlinde muayene ve ihbar külfetini yerine getirmemesine rağmen satıcıdan genel hükümlere göre tazminat talebinde bulunma hakkını yitirmeyen⁽²⁵⁾ bir alıcıdan (TBK m. 227 / f. 2); veya eser sözleşmesinde ayıplı ifa hâlinde muayene ve ihbar külfetlerini yerine getirmemesine rağmen yükleniciden genel hükümlere göre tazminat talebinde bulunma hakkını yitirmeyen bir iş sahibinden (TBK m. 475 / f. 2) ya da tam iki tarafa borç yükleyen bir akitte borçlusu temerrüde düşen ve fakat mehil tayin etmese de onu borçlu temerrüdüne ilişkin genel hükümlere göre sorumlu tutma hakkını (TBK m. 117 / f. 2) yitirmeyen bir alacaklıdan çok daha kötü bir duruma düşürülmüş olacaktır.

68. Yaptığımız yorumun üçüncü gerekçesi de şudur: Bazı çağdaş medenî kanunlar yasal uyarlama hükümlerini düzenlemişler ve taraflara yeniden müzakere yükümlülükleri yüklemişlerdir. Örneğin Fransız Medenî Kanunu’nun 1195. maddesine göre sözleşmenin kuruluşu sırasında öngörülemez bir durum değişikliği borcun ifasını sözleşmede bunun riskini üstlenmemiş taraf için aşırı derecede güçleştirir ise, bu kişi sözleşmenin diğer tarafından sözleşmenin yeniden müzakeresini talep edebilir. Bazı ulusalüstü hukuk metinlerinde de yeniden müzakerenin bir borç olarak düzenlendiği görülmektedir. PICC (Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004)’nin “hardship” düzenlemesine göre (m. 6.2.3) “hardship” durumunda mağdur taraf müzakerelerin açılmasını talep edebilir. Yine PECL (Principles of European Contract Law) m. 6. 111’e göre durum değişikliği sonucu borcun ifası aşırı derecede külfetli hâle gelmişse, taraflar, sözleşmelerin uyarlanması veya sona erdirilmesi yönünde yeniden müzakerelere girişmek borcu altındadırlar⁽²⁶⁾ . Yeniden müzakerenin bir borç olarak düzenlendiği bu hâllerde taraflar, müzakereleri dürüstlük kurallarına uygun şekilde sürdürmek ve sözleşmenin edim dengesi gerçekten bozulmamış ise bu müzakere sürecini sona erdirmekle yükümlü olacaktır. Dolayısıyla tarafların birbirlerine karşı, yeniden müzakere sürecinde alacakları kararlarda etkili olabilecek olan bilgileri verme ve aydınlatma yükümlülükleri (yan borçları) altında olacakları da açıktır. Kısacası, yukarıda zikrettiğimiz örnekler de sözleşmenin 5.3. maddesindeki yükümlülüklerin bir yan borç olarak düzenlendiği kanaatine varmamıza neden olmuştur.

69. Ayrıca belirtmek gerekir ki sözleşmeden doğan külfet ve sözleşmeden doğan yükümlülük kavramlarını doktora tezinde ele alan Freletau da çalışmasında tarafların, sözleşmelerin değişen şartlar nedeniyle yeniden müzakere edilmesine ilişkin sözleşmesel yükümlülüklerini “külfet” başlığı altında değil bilakis “yükümlülük” başlığı altında incelemiştir⁽²⁷⁾ .

 

III. Davalının sözleşmenin 5.3. maddesine uyulmadığına dair iddiaları dürüstlük kuralına aykırı bulunabilir mi?

70. Kanımızca, külfet görüşü kabul edilecek olursa davalının, külfetin süresi içinde yerine getirilmediği dolayısıyla da kiracının uyarlamayı talep etme hakkını yitirdiği iddiasının TMK m. 2 çerçevesinde de irdelenmesi gerekir. Bilindiği üzere herkes haklarını kullanırken borçlarını ifa ederken dürüst davranmakla yükümlüdür. Bir hakkın sahibine sağladığı menfaat ile hakkın ileri sürüldüğü kişinin maruz kaldığı menfaat kaybı karşılaştırıldığında bu iki menfaat arasında önemli ölçüde bir dengesizlik varsa o zaman hakkın kötüye kullanılması yasağı ile karşı karşıya kalınır. Nitekim doktrinde Oğuzman / Barlas’ın da isabetle belirttiği üzere⁽²⁸⁾ :

“… Kural olarak hiç kimse hakkını kullanırken bundan elde edeceği fayda ile karşı tarafın uğrayacağı zararı karşılaştırmak zorunda değildir. Fakat bir kimsenin hakkını kullanması sonucunda elde edeceği yarar, diğer kişinin bu hak kullanımı sonucunda uğrayacağı zarara oranla çok önemsiz kalıyorsa hakkın kötüye kullanıldığı kabul edilebilir. …”

71. Bu açıdan somut olaya bakıldığında, külfet görüşü kabul edilecek olursa, kiracı zor durumun veya beklenmeyen hâlin ortaya çıkmasından itibaren 10 gün içinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği için uyarlama hakkını yitirecektir. Peki, bu bildirim yükümlülüğünün beklenmeyen hâlin veya zor durumun ortaya çıkmasından itibaren 10 gün içinde yerine getirilmeyip 3 ay sonra yerine getirilmesi nedeniyle kiraya verenin kaybettiği bir menfaat var mıdır? Varsa, bu menfaatin kiracının uyarlama hakkını yitirmesi nedeniyle kaybettiği menfaat ile karşılaştırılması, acaba hangi sonuca varılmasını gerektirir? Bizce öncelikle kiraya veren kendisine geç bildirim yapılması nedeniyle uğradığı zararları ispatlamalıdır. Eğer kiraya veren geç bildirim yapılması nedeniyle birtakım zararlara uğradığını ispat edecek olursa o zaman kiraya verenin geç bildirim nedeniyle uğradığı bu zararlar ile kiracının geç bildirimde bulunması nedeniyle uyarlama hakkını yitirecek olması nedeniyle uğrayacağı zararlar tartılarak bir karara varılmalıdır.

72. Ayrıca bu noktada gözden uzak tutulmaması gereken bir husus da şudur: Olaylar (darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı) herkesin gözü önünde cereyan eden, tüm ülkenin hatta dünyanın bildiği olaylardır. Yani kiraya verenin bu olayları bilmediğini, bu olaylardan haberdar olmadığını ileri sürmesi mümkün değildir. Bir diğer söyleyişle kiraya verenin kiracının sözleşmedeki ifadesi ile⁽²⁹⁾ “zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin (a) başlama tarihi ile (b) mahiyetini ve (c) olayı belgeleyen ulusal veya uluslararası kuruluş yazısını 10 gün içinde yazılı olarak bildirmemesi”ne dair iddiası bizce dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırı iddialar olarak nitelendirilmelidir.

73. Kiraya verenin, kiracının yine sözleşmedeki ifadesi ile⁽³⁰⁾ “zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen hâlin (d) süresini veya (e) tahminen ne kadar süreceğini, (f) alınan önlemleri” 10 gün içinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasını ayrıca ele almak gerekir. Dikkat edilecek olursa özellikle darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanının etkileri bir anda ortaya çıkmamış giderek artmıştır. O hâlde, böylesi olayların (d) süresinin veya (e) tahminen ne kadar süreceğinin ve (f) bu olaylar karşısında ne gibi önlemlerin alınabileceğinin 10 gün gibi kısa bir süre içinde bildirilmesinin somut olayda mümkün olup olmadığı hususunun da hakem heyetince göz önünde bulundurulması ve kiraya verenin bu iddialarının bir hakkın kötüye kullanılması hâli oluşturup oluşturmadığı meselesinin de ayrıca değerlendirilmesi gerekir. Bizce, kiracıdan bu olaylarla ilgili öngörülerini, tahminlerini ve alacağı tedbirlerin ne olacağını olayların ortaya çıktığı andan itibaren 10 gün içinde bildirmesini beklemek ya da bu konulardaki bildirimin 3 ay sonra yapılmış olmasını kabul edilemez nitelikte olduğunun iddia edilmesi hakem heyetince dürüstlük kuralına aykırı bulunabilir ve dinlenmeyebilir (TMK m. 2).

 

IV. Somut olayda davacının sözleşmenin 5. maddesine dayanabilmesi için ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kendisinden aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesi beklenmeyecek kadar aşırı olması şart mıdır?

74. Davalının sunduğu hukukî mütalaada, ifa zorluğunun, davacıdan dürüstlük kuralına göre aynı koşullarla (aynı minimum bedelle) sözleşmeye devam etmesinin beklenemeyecek kadar aşırı olması şartının gerçekleşmediği, dolayısıyla da davacının uyarlama talebinde bulunamayacağı sonucuna varılmıştır.

75. Yazarın bu sonuca varırken TBK m. 138 hükmündeki düzenlemeden yararlandığı anlaşılmaktadır. Zira TBK m. 138 borçlunun uyarlama talebinde bulunabilmesi için diğer şartların yanında “kendisinden borcunu aynı şartlarda ifa etmesinin talep edilmesinin dürüstlük kuralına aykırı olması” şartını da aramıştır.

76. Ancak, önceki mütalaamızda detaylı olarak izah ettiğimiz üzere, tarafların, sözleşmede bir olumlu uyarlama kaydına (klozuna) yer verdiği görülmektedir. Zira taraflar arasındaki sözleşmenin 5.3. maddesinin son fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… Z. AŞ ile İŞLETMECİ arasında Zorlayıcı Sebebin veya Beklenmeyen hâlin sonuçları birlikte görüşülecek, bundan doğan zararların yol açtığı ciro kayıpları ve yıllık iş programı üzerindeki etkileri karşılıklı mutabakatla saptanacaktır. …”

77. Görüldüğü üzere bu hüküm bir olumlu uyarlama kaydı ve bu bağlamda bir yeniden müzakere hükmüdür. Yani taraflar zorlayıcı sebepler veya beklenmeyen hâllerin söz konusu olması hâlinde, bunların sözleşmeye etkisinin hâkimin müdahalesi ile değil bilakis tarafların karşılıklı mutabakatı ile belirleneceğini kararlaştırmışlardır. O hâlde, somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olmamalı ve sözleşmenin 5. maddesinin öngördüğü şekilde hareket edilmelidir.

78. Sözleşmenin 5.1 ve 5.2 maddelerine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için üç şartın arandığı görülmektedir: 1. Olayın, ondan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması; 2. Olayın sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması; 3. Olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi şarttır⁽³¹⁾ .

79. Bir diğer söyleyişle, sözleşmede ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle somut olayda davacının sözleşmenin 5. maddesine dayanabilmesi için ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması şart değildir.

80. Bu noktada bir hususa değinmekte fayda görüyoruz. Şöyle ki; davalının sunduğu mütalaada aynen şu açıklamalara yer verilmiştir:

“… 5) Buna karşılık, özel şartlar olarak, yukarıda yansıttığımız, Kiraya Veren’e “ulusal veya uluslararası kuruluş yazısı ibrazı” ile “zorlayıcı sebebin veya beklenmeyen halin ortaya çıkmasından itibaren en geç on (10) gün içinde nitelikli bilgi verme” şartları; Sözleşmenin 5. maddesine başvuru imkânını sınırlamaktadır. Sözleşme düzenlemesine göre, bu şartlar gerçekleşmemişse, terör ve OHAL’ e bağlı zararlar sebebiyle Kiracı Kiraya Veren’e başvuramayacaktır.

 Hemen belirtelim ki, sözleşmede yer alan bu şartlar geçerlidir ve TBK m. 138 hükmüne dayanılarak etkisiz kılınamaz (bypass edilemez). Zira gene önceden belirttiğimiz üzere, TBK m. 138’in bunları geçersiz kılacak bir emrediciliği yoktur. Nitekim, Sözleşme’nin 5.maddesinde uyarlama için TBK m. 138 hükümlerindeki öngörülmezlik şartının kaldırılmasını kabul edip, aynı Sözleşme hükmünde uyarlamaya ek şartlar getirilmesini geçersiz saymak, esasen kabul edilemeyecek bir tutarsızlıktır. Ne yazık ki, aşağıda açıklayacağımız üzere, Davacı lehine sunulan Mütalaa’da tam da böyle bir çifte standart söz konusudur. …”

81. Davalının sunduğu mütalaada bizim TBK m. 138’e dayanılamayacağı, sadece ve sadece sözleşme hükümlerine riayet edilmesi gerekeceğine dair açıklamalarımızın ardından sözleşmenin 5.3. maddesindeki hükümlerin yorumlanması gerektiğine dair açıklamalarımız adeta bir çifte standart uyguluyormuşuz ve sözleşme şartlarını dolanmak maksadıyla yapılmış gibi takdim edilmiştir. Gerçekte durum böyle değildir. Zira biz TBK m. 138’in uygulanamayacağını, sözleşmenin 5.3. maddesinin uygulanması gerektiğini belirttikten sonra, bu maddedeki bildirim yükümlülüğünün süresi içerisinde yerine getirilmemesinin herhangi bir yaptırıma bağlanmamasının nasıl yorumlanması gerektiğini açıklamış bulunuyoruz. Yani tarafımızca yapılan şey basit bir yorum faaliyetinden ibarettir ve bu yorum faaliyeti gerek TBK m. 19’da belirlenen prensiplere gerekse de doktrinde adeta oybirliğiyle kabul edilmiş bulunan yorum kurallarına (borçlu lehine yorumun tercih edilmesi ve bir haktan feragati kapsayan hükümlerin dar yorumlanması gerektiği yönündeki kurallara) tamamen uygundur.

82. Öyle zannediyoruz ki, davalının sunduğu mütalaanın yazarı, bizim mütalaamıza “mademki davacının talebi üzerine hazırlanmıştır, o halde davacı haksız da olsa onun lehine kaleme alınmıştır” (!) ön yargısı ile yaklaşmıştır. Şöyle ki: Yazar mütalaasının 5. ve 6. sayfalarında bizim hukukî mütalaamızda vardığımız sonuçları özetlemiş ve mütalaasının 6. sayfasında bizim vardığımız sonuçlardan birisinin de şu olduğunu beyan etmiştir:

“… Kaldı ki, somut olayda ayrıca TBK m. 138 hükmünün uyarlama için aradığı şartlar da tamamen gerçekleşmiş olup minimum ücretin bu hükme göre de uyarlaması yapılabilir. …”

83. Oysaki biz ilk mütalaamızda somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanmasının mümkün olup olmadığını ele almış ve bu konuda (sayfa 12 ve devamında) gerekli açıklamalarda bulunduktan sonra sayfa 14’te 49 numaralı paragrafta aynen şu sonuca varmıştık:

“… O halde somut uyuşmazlıkta TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olmamalı ve sözleşmenin 5. maddesinin öngördüğü şekilde hareket edilmelidir. …”

84. Ayrıca belirtmek isteriz ki davalının sunduğu mütalaanın yazarı mütalaasının ön sayfalarında aynen şu açıklamalarda bulunmuştur:

“… Bu durumda artık Davacı’nın uyarlama talebini TBK m. 138 hükmüne dayandırması mümkün değildir. Zira, sözleşme imzalanırken aşırı zarara neden olacak terör olayları ve Devletin OHAL ilanı ve sürdürmesi, açıkça öngörülmüş; dikkate alınmış ve özel bir sözleşme düzenlemesine bağlanmıştır. Bu ise, TBK m. 138’in temel uygulanma şartının mevcut olmaması demektir.

 Böylece Davacı talebini ne Sözleşmedeki düzenleme ile yarışacak şekilde ne de müstakil şekilde, TBK m. 138 hükümlerine dayandıramayacaktır.

Bu andan sonra artık incelememizde TBK m. 138 hükümlerine ve bu hükümlerin davacı talebi bakımından değerlendirilmesine yer ve gerek görmüyorum. …”

85. Hâl böyle olmasına rağmen yazar mütalaasının devamındaki satırlarda aynen şu cümlelere yer verebilmiştir:

“… Bunlar dışında, ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre Kiracı’ dan (Davacı’dan) aynı koşullarla (aynı minimum bedelle) sözleşmeye devam etmesi beklenmeyecek kadar aşırı olması şartının, farklı kelimelerle ifade edilse de, Sözleşmenin 5. Maddesi ile TBK m. 138 hükümlerinde aynı olduğu anlaşılmaktadır. … gerek Sözleşmenin 5. Maddesine göre mücbir sebep gerekçesiyle bedelin yeniden belirlenmesi için gerekse TBK m. 138 hükmündeki uyarlama için, ifa güçlüğünün borçludan dürüstlük kuralına göre aynı şartlarla ifa istenemeyecek derecede olması gerektiği …”

86. Bu saptamalar, ilk bakışta, yazarın mütalaasının baş kısmında yaptığı açıklamaların, mütalaasının sonraki sayfalarında vardığı sonuçlarla çelişki içerisinde olduğu kanısını uyandırabilir. Zira yazar, mütalaasının baş kısmında sözleşmede uyarlama kaydı varsa buna itibar edilmesi gerektiğini ve TBK m. 138’in uygulanamayacağını kabul etmiş; ancak daha sonra, sözleşmedeki olumlu uyarlama kaydında yer almayan dürüstlük kuralına aykırılık şartını TBK m. 138’den hareketle sözleşmeye ithal etmiştir. Acaba yazar bir çifte standart mı uygulamaktadır? Ya da sözleşme hükümlerini dolanmaya mı çalışmaktadır? Bu sorunun yanıtı bizce açıktır. Hayır(!), yazar hiçbir çifte standart uygulamamakta ya da sözleşme hükümlerini dolanmaya çalışmamaktadır. Yazar olsa olsa bir yorum faaliyetinde bulunmaktadır.

87. Ancak bizim bu yoruma katılmamız mümkün değildir. Eğer yazarın benimsediği bu yöntem benimsenecek olursa bundan böyle sözleşme özgürlüğü ilkesinden bahsetmek adeta imkânsız hâle gelecektir. Yazarın, özellikle “… farkı kelimelerle ifade edilse de …” sözleşmenin 5. maddesi ile TBK m. 138’in aradığı şartların aynı olduğunu iddia etmesi, sözleşme özgürlüğünü tümüyle ortadan kaldırmaya kadar varacak yorumlara neden olabilir. Bir sözleşme yorumlanırken onun lafzının hiçbir önemi kalmayacaksa, sözleşme hükümlerinin neden tartışıldığını, neden sözleşme görüşmeleri yapıldığını, bir hüküm kaleme alınırken noktasına, virgülüne kadar neden özen gösterildiğini, sözleşmelerin neden yazıldığını açıklamak da mümkün olamayacaktır.

88. Fikrimizce, taraflar olumlu uyarlama kaydında “ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması” şartına yer vermek isteselerdi bunu açıkça zikrederlerdi. Taraflar böyle bir şarta yer vermemişler, bunun yerine zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerden sayılacak olayların, kiracının satış faaliyetini önemli ölçüde aksatmasını, önemli ölçüde zorlaştırmasını veya imkânsızlaştırmasını şart koşmuşlardır. Gerçekten de bize göre zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerden sayılacak olayların, kiracının satış faaliyetini “önemli ölçüde aksatması” veya “önemli ölçüde zorlaştırması” şartı ile “ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması” şartı hem lafzı hem de özü itibariyle birbirinden farklıdır. Yorum yapılırken dikkat edilmesi gereken en önemli ilkelerden birisi de sözleşmeye tarafların gerçek ve ortak iradelerine veya farazi iradelerine ters düşecek şekilde yeni bir hüküm ithal edilmemesi olsa gerekir.

89. Kısacası tekrar belirtmek gerekirse, sözleşmede ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle somut olayda davacının sözleşmenin 5. maddesine dayanabilmesi için ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyecek kadar aşırı olması şart değildir. Somut olayda zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerin kiracının satış faaliyetini önemli ölçüde aksatıp aksatmadığının, önemli ölçüde zorlaştırıp zorlaştırmadığının ya da imkânsız hâle getirip getirmediğinin takdiri hakem heyetine aittir.

 

V. Davacı borcunu ifa etmiş olmasına rağmen uyarlama talebinde bulunabilir mi?

90. Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının borcunu ifa ettiğini bu nedenle artık uyarlama talebinde bulunamayacağını iddia etmektedir. Bu iddia bizce doğru değildir. Zira davacı uyuşmazlık konusu kira bedelini ihtirazî kayıtla ödemiştir. Bu nedenle davacı, borcunu ifa etmiş olmasına rağmen uyarlama talebinde bulunmak hakkına sahiptir⁽³²⁾ .

91. Ayrıca belirtmek gerekir ki, davalının, kiracının ihtirazî kayıtla yaptığı ödemeyi önce kabul edip daha sonra kiracının koyduğu ihtirazî kayda dayanarak uyarlama talebinde bulunmasına karşı çıkması TMK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralına (çelişkili davranış yasağına) da aykırıdır. Bu nedenle böyle bir savunmanın hakem heyetince dinlenmemesi gerekir.

 

VI. Davalının, davacının terör olayları, darbe teşebbüsü ve OHÂL ilanı sebebiyle azalan turist sayısının ciroya olan etkilerini, daha önce önlem alarak önleyebileceğine dair iddiaları yerinde midir?

92. Davalı vekili, davacının terör olayları, darbe teşebbüsü ve OHÂL ilanı sebebiyle azalan turist sayısının ciroya olan etkisini daha önceden önlem alarak önleyebileceğini iddia etmektedir.

93. Davalı vekilinin bu iddiası bizce isabetli değildir. Zira davacının, darbe teşebbüsünden ve OHÂL ilanından sonra ülkeye gelen turist sayısının, bir diğer söyleyişle işletmekte olduğu ... Havalimanına inen turist sayısının azalmasını önlemek için alabileceği bir tedbirin olduğunu düşünmemekteyiz. Davalı bu savunmasını, havalimanına inen turist sayısının azalmasının ciroya olan olumsuz etkisini engelleyebilecek ne gibi somut önlemlerin alınabileceğini ortaya koyarak destekleyecek olursa, ancak o zaman böylesine eylemlerin davacı tarafından yerine getirilip getirilmediği irdelenip davacıya bir kusur isnat edilebilir. Bu kusurdan kasıt TBK m. 114 / f. 2’nin atfıyla kıyas yoluyla uygulanacak olan TBK m. 52’de düzenlenen müterafik kusurdur.

 

VII. Davalının davacının zarar etmediği, sadece cirosunun azaldığı bu nedenle uyarlama talep edemeyeceğine dair iddiası nasıl değerlendirilmelidir?

 94. Davalı vekili, davacının zarar etmediğini, sadece cirosunun azaldığını bu nedenle uyarlama talebinde bulunamayacağını iddia etmektedir. Davalının sunduğu mütalaada da aynı husus benzer ifadelerle tekrarlanmıştır.

95. Sözleşmenin 5.1 ve 5.2 maddelerine göre bir olayın zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâl olarak nitelendirilebilmesi için üç şartın arandığı görülmektedir: 1. Olayın, ondan etkilenen tarafça gerekli özen ve dikkat gösterilmiş olmasına rağmen önlenemeyecek, karşılanamayacak veya giderilemeyecek olması; 2. Olayın sözleşme konusu mağazalarda satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması; 3. Olayın ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi şarttır⁽³³⁾ .

96. Görüldüğü üzere, sözleşmede, davacının uyarlama talep edebilmesi için zarar etmesi gerektiği, iflasın eşiğine gelmesi gerektiği, uyarlamanın yapılmamasının onun ekonomik açıdan mahvına sebep olması gerektiği veya buna benzer hiçbir şart bulunmamaktadır.

97. Buna ilaveten, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden de anlaşıldığı üzere, davacı, yukarıda belirtilen beklenmeyen hâller ve zorlayıcı sebepler nedeniyle 2 yıl boyunca satış hedeflerinin çok altında satış yapmakla yetinmek zorunda kaldığını iddia etmiştir. Bir an için bu durumun ticari hayatın getirdiği bir risk olduğu ve davacının bu duruma katlanması gerektiği, onun basiretle hareket etmekle yükümlü bir tacir olduğu iddiası ileri sürülebilecekse de, dikkat edilecek olursa, somut olayda davacının bir aylık veya üç aylık ya da bir yıllık bir kâr mahrumiyetinden bahsedilmemektedir. Bilakis davacı tam 2 yıl boyunca önemli bir miktar kârdan mahrum kaldığını iddia etmiştir⁽³⁴⁾ . Bu nedenle davalının davacının zarar etmediği, sadece cirosunun azaldığı bu nedenle uyarlama talep edemeyeceğine dair iddiası bizce isabetli değildir.

 

VIII. Rusya Federasyonu’nun 2015 tarihli kararı somut olayda ambargo niteliği taşır mı?

98. Davacı vekili, ... Havalimanı’na gelen turist sayısında yaşanan azalmanın diğer bir sebebi olarak Rusya Federasyonu’nun 2015 yılı sonunda aldığı ve Rusya’da faaliyet gösteren tur operatörlerinin Türkiye’yi ziyareti öngören tur paketlerinin Rus vatandaşlarına satışlarının durdurulması ile Rusya’dan Türkiye’ye charter uçuşlarının durdurulmasına yönelik kararını gerekçe göstermektedir.

99. Davacı vekilinin dosyaya sunduğu belgeden ve kamuoyuyla paylaşılan haberlerden de (yani HMK m. 187 / f. 2’nin ifadesiyle herkesçe bilinen vakıalardan da) anlaşıldığı üzere Rusya Devlet Başkanı Vladimir Putin 28.11.2015 tarihinde Türkiye’ye karşı bir dizi ekonomik yaptırımlar içeren 583 sayılı Başkanlık Kararnamesini onaylamıştır. 583 sayılı karar, başkaca birtakım ekonomik yaptırımların yanı sıra, Rusya’da faaliyet gösteren tur operatörlerinin Türkiye’yi ziyareti öngören Rus vatandaşlarına tur paketlerinin satışını durdurmasına yönelik düzenlemeler içermektedir.

100. Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2. maddesi aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… 5.2. Yukarıdaki 5.1. maddede belirtilen bu genel esaslar çerçevesinde Zorlayıcı Sebep ve Beklenmeyen hâllerden sayılacak olaylar, satış faaliyetini önemli ölçüde aksatması, önemli ölçüde zorlaştırması veya imkânsızlaştırması ve ulusal veya uluslararası kuruluşlarca belgelendirilmesi koşuluyla şunlardır:

…

c) ambargo, Devlet tarafından ilan edilmiş siyasi ürün protestoları, terör veya halk hareketleri, sivil ayaklanma, olağanüstü hâl ilanı, savaş hâli, nükleer sızıntı. …”

101. Görüldüğü üzere taraflar ambargo kararını da zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâllere örnek olarak vermiştir. Rusya Federasyonu’nun 28.11.2015 tarihli kararının, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2. maddesi çerçevesinde ambargo niteliği taşıdığı ve özellikle somut olayda havalimanına gelen turist sayısını doğrudan etkileyebileceği açıktır. Zira bu karar Rusya’da faaliyet gösteren tur operatörlerinin Türkiye’yi ziyareti öngören Rus vatandaşlarına tur paketlerinin satışını durdurmasına yönelik düzenlemeler, yani ülkeye (ve ... Havalimanına) gelen turist sayısını doğrudan etkileyecek düzenlemeler içermektedir. Dolayısıyla davacı uyarlama talebini diğer zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâllerin yanında Rusya Federasyonu’nun ambargo kararına da dayandırabilir.

 

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Sözleşmede bildirim yükümlülüğünün ihlal edilmesinin yaptırımının ne olacağına dair açık bir düzenleme yoktur. Dolayısıyla sözleşmede bildirim yükümlülüğünün süresi içerisinde yerine getirilmemesi hâli için hiçbir yaptırım öngörülmemesine rağmen bunun bir külfet olduğu, davacının da bu külfeti süresi içinde yerine getirmediği için uyarlama hakkını kaybettiği sonucuna varılması mümkün değildir.

2. Sözleşmenin 5.3. maddesiyle kiracıya getirilen bildirim yükümlülüğü, uyarlama görüşmelerinin ve uyarlama görüşmelerinin sonucunda karşılıklı mutabakatla belirlenecek kira bedelinin hakkaniyete ve sözleşme adaletine uygun olmasına hizmet etmektedir. Bu nedenle bildirim yükümlülüğün asli borcun ifasına bağlı bir yan borç ya da asli edim yükümlülüğünün ifasına yardımcı bir yan yükümlülük olarak nitelendirilmesi gerekir.

3. Yasal külfetler hep alacaklıya yüklenmektedir. Sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirim yükümlülüğü borçluya yüklenmiştir. Hiç değilse bu açıdan bakıldığında sözleşmenin 5.3. maddesindeki düzenlemenin külfet olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Külfetlerin amacı bir hakkın kötüye kullanılmasını ve külfetin yerine getirilmesi üzerine kullanılacak hakkın yöneltildiği tarafın spekülasyona maruz bırakılmasını engellemektir. Sözleşmenin 5.3. maddesindeki bildirimin süresi içinde yapılmaması nedeniyle kiracının kötüye kullanabileceği bir hakkı söz konusu olmadığı gibi kiracının geç bildirimde bulunarak kiraya verene karşı spekülasyon yapması da söz konusu değildir. Sözleşmedeki bildirim yükümlülüğünün bu nedenle de külfet olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

4. Sözleşmenin 5.3. maddesindeki düzenleme bir külfet olarak nitelendirilecek olursa davacının bu hakkın süresi içinde kullanılmadığına dair iddiasının bir hakkın kötüye kullanılması hâli oluşturduğu göz önünde bulundurulmalı ve davalının bu savunması dinlenmemelidir (TMK m. 2). Şöyle ki;

a. Darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilanı herkes tarafından bilinen olgulardır. Kiraya verenin bu olayları bilmediğini iddia etmesi söz konusu olamaz.
b. Ayrıca olayların etkilerinin sürdüğü ve giderek arttığı bir süreçte kiracıdan 10 gün içinde bildirimde bulunmasının beklenmesi de dürüstlük kuralına aykırıdır. Kaldı ki kiraya veren sözleşme gereği kiracının günlük cirolarını bilmektedir.
c. Külfet görüşünün kabulü hâlinde, kiracı 10 gün içinde bildirimde bulunma külfetini yerine getirmediği için uyarlama hakkını yitirecektir. O hâlde, kiracının bu bildirimi 3 ay sonra yapması nedeniyle kiraya verenin kaybettiği bir menfaat varsa bu menfaatin kiracının uyarlama hakkını yitirecek olması nedeniyle kaybettiği menfaat ile karşılaştırılması gerekir. Eğer kiraya verenin, bildirimin geç yapılması nedeniyle uğradığı zararlar kiracının geç bildirimde bulunması nedeniyle uyarlama hakkını yitirecek olması nedeniyle uğrayacağı zararlar karşısında önemsiz nitelikte ise kiraya verenin bildirim külfetinin 10 gün içinde yerine getirilmediğine dair iddiaları TMK m. 2 uyarınca dürüstlük kuralına aykırı bulunmalı ve dinlenmemelidir.

5. Sözleşmede ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyeceği kadar aşırı olması şartı öngörülmemiştir. Bu nedenle somut olayda davacının sözleşmenin 5. maddesine dayanabilmesi için ifa zorluğunun dürüstlük kuralına göre kiracıdan aynı koşullarla sözleşmeye devam etmesinin istenemeyeceği kadar aşırı olması şart değildir. Somut olayda zorlayıcı sebep ve beklenmeyen hâllerin kiracının satış faaliyetini önemli ölçüde aksatıp aksatmadığının, önemli ölçüde zorlaştırıp zorlaştırmadığının ya da imkânsız hâle getirip getirmediğinin takdiri hakem heyetine aittir.

6. Davacı uyuşmazlık konusu kira bedelini ihtirazî kayıtla ödemiştir. Bu nedenle davacı, borcunu ifa etmiş olmasına rağmen uyarlama talebinde bulunmak hakkına sahiptir.

7. Davacı, beklenmeyen hâller ve zorlayıcı sebepler nedeniyle 2 yıl boyunca satış hedeflerinin çok altında satış yapmakla yetinmek zorunda kaldığı iddiasındadır. Yani davacı tam iki yıl boyunca önemli bir miktar kârdan mahrum kaldığını iddia etmiştir. O hâlde, davacının bu konudaki ispat yükümlülüğü saklı kalmakla birlikte, davalının, davacının zarar etmediği, sadece cirosunun azaldığı bu nedenle uyarlama talep edemeyeceğine dair iddiası isabetli değildir.

8. Rusya Federasyonu’nun 28.11.2015 tarihli kararının, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.2. maddesi çerçevesinde ambargo niteliği taşıdığı ve özellikle somut olayda havalimanına gelen turist sayısını doğrudan etkileyebileceği açıktır. Dolayısıyla davacı uyarlama talebini diğer zorlayıcı sebep ve beklenmedik hâllerin yanında Rusya Federasyonu’nun ambargo kararına da dayandırabilir.

Saygılarımla.