17. ÖZEL YOLDAN PARAYA ÇEVİRME ANLAŞMALARI ve LEX COMISSORIA YASAĞI

HUKUKÎ MÜTALAA^*

A. GİRİŞ

1. İstanbul Barosu mensubu Sayın Av. H. E. Ö., tarafıma müracaat ederek davacılar Ç. AŞ ve T. AŞ ile davalı Ö. AŞ ve müvekkili davalı B. AŞ arasında … 7. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde E: 2018 / 299 sayılı dosya üzerinden görülen bir hukukî uyuşmazlık bulunduğunu, davanın D. AŞ’ye ihbar edildiğini ve X. Bankası AŞ’nin davaya fer’i müdahale talebinde bulunduğunu beyan etmiş ve bu uyuşmazlık hakkında yazılı olarak bir hukukî mütalaa hazırlamamı talep etmiştir.

2. Sayın Av. H. E. Ö. şahsıma müracaatında söz konusu uyuşmazlıkla ilgili dava dosyasının bir örneğini tarafıma tevdi etmiştir. Dosya içindeki tüm belgeler tamamen objektif bir bakış açısıyla incelenmiş ve aşağıdaki bilimsel değerlendirmelere gidilmiştir.

B. İDDİA ve SAVUNMANIN ÖZETİ

I. Davacıların Dava Dilekçesindeki İddialarının Özeti

3. Davacılar T. AŞ ve Ç. AŞ vekili, 21.09.2017 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili T. AŞ’nin, D. AŞ’nin % 49,9967 hissedarı olduğunu, D. AŞ’nin, X. Bankası AŞ ile 31.12.2012 tarihinde Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi (kredi sözleşmesi) imzaladığını, D. AŞ’nin, anılan sözleşme uyarınca 4 taşınmazı üzerinde X. Bankası AŞ lehine ipotek tesis ettiğini, Ç. AŞ’nin de 2 taşınmazı üzerinde kefil sıfatıyla X. Bankası AŞ lehine ipotek tesis ettiğini, müvekkili T. AŞ’nin 30.12.2013 tarihinde X. Bankası AŞ ile Menkul Kıymet ve Mevduat Rehin Sözleşmesi (rehin sözleşmesi) imzaladığını ve D. AŞ’deki % 49,9967 hissesine tekabül eden 59.996 adet hissesini X. Bankası AŞ lehine rehnettiğini, X. Bankası AŞ’nin, kredi sözleşmesinin ödemelerinin aksaması üzerine, 26.06.2014 tarihli ihtarnamesi ile hesabı kat ettiğini, X. Bankası AŞ tarafından kredi sözleşmesine konu tüm hak ve alacakların 07.07.2014 tarihinde G. Varlık Yönetimi AŞ’ye (G. AŞ) devir ve temlik edildiğini, G. AŞ tarafından D. AŞ ve Ç. AŞ’ye karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibi başlatıldığını, ipotekli taşınmazların satışının talep edildiğini, kıymet tespiti, itirazlar ve yeni rapor neticesinde D. AŞ’ye ait 4 taşınmazın değerinin 135.095.050 TL ve Ç. AŞ’ye ait 2 taşınmazın değerinin 56.484.752 TL olarak kesinleştiğini, bu sırada G. AŞ’nin unvan değiştirerek G. Varlık Yönetimi AŞ (G. AŞ) olarak işleme devam ettiğini, G. AŞ tarafından icra dosyası ve kredi sözleşmesinden doğan bütün hak, alacak ve teminatların davalı B. AŞ’ye temlik edildiğini, devrin B. AŞ tarafından T. AŞ’ye bildirildiğini, müvekkili T. AŞ’nin devre itiraz ettiğini, itiraz üzerine G. AŞ’nin T. AŞ’ye bildirimde bulunduğunu, davalı B. AŞ’nin adının esasen “B…” soy isminin kısaltması olduğunu ve S. B., Ş. B. E., S. B. T’nin şirkete ortak üç kardeş olduklarını, B. AŞ’nin GBT. şirketine değerleme raporu yaptırdığını, B. AŞ’nin, anılan değerleme raporuna istinaden 7 (yedi) gün içinde rehin bedellerinin ödenmemesi hâlinde, rehinli hisselerin satılacağı ihtarında bulunduğunu, değerleme raporuna göre D. AŞ’nin değerinin 20.097.244 TL olarak tespit edildiğini, oysa … İcra Hukuk Mahkemesi tarafından yapılan kıymet takdir raporuna göre D. AŞ’nin sadece 4 taşınmazının değerinin 135.095.053 TL olarak tespit edildiğini, B. AŞ tarafından, hisselerin, Ö. AŞ’ye satıldığını, Ö. AŞ ile B. AŞ yöneticileri arasında yakın ilişki bulunduğunu, Ö. AŞ’nin 26.02.2016 tarihinde M. Ö. tarafından kurulduğunu, M. Ö.’nün kuruluştan 12 gün sonra tüm hisselerini A. Gmbh’ye devrettiğini, Ö. AŞ’nin sermayesinin 50.000 TL olduğunu, M. Ö.’nün B. AŞ hissedarları ile yıllara yayılan ticari ortaklıklarının bulunduğunu, M. Ö’nün, S. B.’nin sahibi olduğu B. AŞ’nin müdürü olarak çalıştığını, Ö. AŞ hissedarı ile B. AŞ hissedarı arasında yakın ilişki bulunduğunu, B. AŞ ve S. B.’nin T. AŞ hisselerini satın almak için üç defa girişimde bulunduğunu, B. AŞ’nin D. AŞ’nin taşınmazları yerine kefil Ç. AŞ’ye ait otel arazisine bitişik nizamda komşu olan ve ticari olarak büyük kâr elde ettirecek taşınmazları icra kanalı ile satışa çıkardığını, taşınmazların icra satışında % 50 kıymet ile satıldığını, D. AŞ’ye vekaleten hizmet veren avukatın adresi incelendiğinde bu adresin hem Ö. AŞ’nin hem de D. AŞ’nin adresi olarak göründüğünü, X. Bankası AŞ tarafından müvekkiline sunulan matbu nitelikteki genel kredi ve teminat sözleşmesi ile menkul kıymet ve mevduat rehin sözleşmesinde, borç ödenmediği taktirde rehin verenin rehnedilen şeyi kendi tespit ettireceği fiyattan herhangi bir ihale yapmadan istediği kişiye satmasına olanak veren hükümler bulunduğunu, bu hükümlerin kelepçeleme sözleşmesi kapsamında yer aldığını, anılan sözleşmelerin, genel işlem şartlarını düzenleyen TBK m. 20-25 hükümlerine tabi olduğunu ve yine anılan sözleşme hükümlerinin TBK m. 27 uyarınca geçersiz olduğunu, davaya konu olan hukukî işlemlerin aynı zamanda lex commissoria yasağını ihlal niteliği taşıdığını, zira hisseleri satan B. AŞ ile hisseleri satın alan Ö. AŞ’nin arasında kuvvetli bir organik bağ bulunduğunu, Ç. AŞ’ye ait taşınmazların da yine ihale alıcısı olarak ortaya çıkan B. AŞ’nin mülkiyetine geçtiğini, rehinli hisselerin muvazaalı olarak devredildiğini, borçlu aleyhine ahlaka, kamu düzenine ve genel işlem şartlarına aykırı hükümler içeren bir kredi sözleşmesinin hiçbir güvenliği olmayan bir şirkete temlik edildiğini iddia ederek kredi sözleşmesi ve rehin sözleşmesindeki dava konusu hükümlerin geçersizliğine, rehinli hisselerin paraya çevrilmesi şeklindeki tasarruf işleminin ve hisse devrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

II. Davalı B. AŞ’nin Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

4. Davalı B. AŞ vekili, 04.06.2018 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı T. AŞ ile X. Bankası AŞ arasında yapılan rehin sözleşmesi kapsamında rehin alanın rehinli hisseleri özel satış yetkisi ile paraya çevirme hakkının bulunduğunu, G. AŞ’nin anılan sözleşmede düzenlenen hüküm çerçevesinde D. AŞ’nin hisselerinin değerinin tespiti için 18.01.2016 tarihli şirket değerleme raporu düzenlettirdiğini, raporda hisselerin tamamına “düzeltilmiş net aktif değer yöntemine göre” 20.097.244 TL değer biçildiğini, müvekkili ile G. AŞ arasında 22.02.2016 tarihinde alacağın devri sözleşmesi imzalandığını, G. AŞ’nin başlattığı icra dosyasının 22.988.303,29 ABD Doları bedel karşılığında devralındığını, müvekkilinin devir işlemini ilgililere bildirdiğini, devirden sonra müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını, ödemelerin yapılmaması üzerine müvekkilinin, E. F. Ö.’ye, Ö. Ş.’ye … Development Ltd.’ye, A. Ç.’ye, M. Ö’ye ve davacı T. AŞ’ye, D. AŞ’de bulunan rehinli hisselerini rehinden kurtarmak hakkı tanıdığını, ancak hiçbir muhatabın hissesini kurtarmadığını, müvekkilinin ihbarlar sonrası herhangi bir ödeme gelmediği ve muhatapların rehinden kurtarma haklarını kullanmadığı için alacağının tahsili için gerekli işlemlere başladığını ve bu kapsamda D. AŞ hisselerini satışa çıkardığını, G. AŞ tarafından başlatılan icra takip dosyasındaki ipoteklerin paraya çevrilmesi işlemlerine de devam edildiğini, 119.999 adet D. AŞ hissesinin G .. YMM raporundaki değer üzerinden satışa çıkarıldığını ve bu hisselerin Ö. AŞ tarafından 10.03.2016 tarihinde 20.099.832,50 TL bedelle satın alındığını, dava konusu sözleşmelerde yer alan rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine yönelik hükümlerin geçerli olduğunu, bu hükümlerin TBK m. 27’ye aykırı olmadığını, TMK hükümlerinin rehnin özel yoldan satışını engelleyici şekilde düzenlemelerde bulunmadığını, İİK m. 309 / g hükmünde yer alan düzenleme incelendiğinde de görüleceği üzere, kanun koyucunun rehinli taşınırlar için özel satış usulünü kısıtlayıcı değil tam tersine cevaz verici bir tutum içinde olduğunu, lex commissoria yasağına aykırı bir durumun söz konusu olmadığını zira rehin sözleşmesinin ilgili maddesinin mülkiyetin direkt alacaklıya geçmesine ilişkin bir hüküm içermediğini, davalı müvekkilinin rehin sözleşmesinin özel satış usulü ile ilgili şartlarına harfiyen uyduğunu, kanun ve doktrinin aradığı tüm özen yükümlülüğünü yerine getirdiğini, müvekkilinin, uluslararası bir kurumun hazırladığı değerleme raporuna itibar ettiğini, bu rapor kapsamında çıkan değer üzerinden davacı T. AŞ’ye hisseleri rehinden kurtarma hakkı verdiğini, müvekkilinin, paraya çevirme usulü konusunda davacı T. AŞ’ye bir denetim ve müdahale hakkı tanıdığını, denetim ve müdahale haklarını kullanmayan davacıların, rehnin paraya çevrilmesi işleminden yaklaşık bir buçuk yıl sonra butlan, hile, muvazaa gibi gerçek dışı iddialarla dava açmasının hak arama özgürlüğünün kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, lex commissoria yasağının esas amacının, rehin alanın rehin verene karşı alacak miktarını aşacak şekilde zenginleşmesinin önlenmesi olduğunu, alacaklıya borçlu tarafından satış yetkisi verilmesinin bu yasağa aykırılık teşkil etmeyeceğini, özel yoldan paraya çevirmenin borçlu lehine bir uygulama olduğunu zira borçlunun hisselerinin icra kanalı ile satılması hâlinde, bu işlemin uzun sürede gerçekleşeceğini, birçok masraf yapılacağını, hisselerin gerçek değerinin % 50’sine kadar düşük bir bedelle satılabileceğini, davacının, GBT. tarafından belirlenen piyasa değerinin düşük olduğu yönündeki iddiasının da doğru olmadığını, zira gayrimenkul değerlemesi ile şirket hisse değerlemesinin birbirinden farklı olduğunu ve bu değerlemelerin birbiriyle karşılaştırılamayacağını, ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi amacıyla yapılmış değerleme raporlarında tespit edilmiş değerlerin % 50’sine bile ihalelerde tek bir alıcı çıkmayacağını, davacıların taşınmazların % 50 değerde satıldığı iddiasının da dayanaksız olduğunu, zira satışın 02.08.2016 tarihinde yapılan açık artırmayla gerçekleştiğini, her iki taşınmazın toplam 28.290.000 TL tutarına müvekkiline ihale edildiğini, müvekkilinin limit ipoteği 5.600.000 ABD Doları ile sınırlı olduğundan anılan satış çerçevesinde davacılardan Ç. AŞ’ye ödenmek üzere ipotek limitini aşan tutar olarak 11.615.400 TL ihale bedelinin icra dosyasına 11.08.2016 tarihinde ödendiğini, sonrasında D. AŞ’ye ait diğer 4 taşınmaz için yapılan 2. ihalede ise hiçbir alıcı çıkmadığı için satışın düştüğünü, davacı Ç. AŞ tarafından bu satışın geçersizliğine ilişkin herhangi bir iddia ileri sürülmediğini, kendisine ödenen bedeli kayıtsız tahsil ettiğini, ilgili dönemde ihalenin feshi davası açılmadığını, dolayısıyla çelişkili davranış yasağını ihlal ettiğini, rehin sözleşmesinin müvekkilinden önceki taraflarının BDDK, SPK, BİST denetimine tabi tüzel kişiler olduğunu, bunların yasa ve kamu düzenine aykırı işlemlerinin olamayacağını, dolayısıyla rehin sözleşmesinin özel satış yetkisi veren hükümlerinin geçerli olduğunu, özel satış usulünde davacıya denetim ve müdahale hakkı tanınmasına rağmen davacının bu haklarını kullanmadığını, müvekkilinin özel satış hakkını sözleşmeye uygun ve özenli biçimde kullandığını iddia etmiş ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. Davalı Ö. AŞ’nin Cevap Dilekçesindeki İddialarının Özeti

5. Davalı Ö. AŞ vekili, 21.05.2018 tarihli cevap dilekçesinde özetle, hisselerin satış hakkının müvekkiline geçiş sürecinin müvekkili ile bir ilgisinin bulunmadığını, X. Bankası AŞ ile G. AŞ’nin mevzuata ve sıkı bir denetime tabi olduğunu, bu kuruluşlar tarafından hukuka aykırı işlem yapılmasının ticaretin olağan akışına aykırı olduğunu, hisselerin satın alınmasından önce piyasa araştırması yapıldığını, müvekkilinin iyiniyetli üçüncü kişi olduğunu iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

IV. Davacıların Cevaba Cevap Dilekçelerindeki İddialarının Özeti

6. Davacılar T. AŞ ve Ç. AŞ vekili, davalı Ö. AŞ’nin cevap dilekçesine karşı, 14.06.2018 tarihli cevaba cevap dilekçesinde önceki iddialarına ek olarak bir şirketin ya da kurumun sıkı bir denetim mekanizmasına ve mevzuata tabi olmasının onun hukuka aykırı işlem yapamayacağı anlamına gelmediğini iddia etmiştir.

7. Davacılar T. AŞ ve Ç. AŞ vekili, davalı B. AŞ’nin cevap dilekçesine karşı, 27.06.2018 tarihli cevaba cevap dilekçesinde ise önceki iddialarına ek olarak davalının rehinli hisselerin hangi tutarlardan paraya çevrildiğini icra dosyasına bildirmediğini, bu suretle de kefil Ç. AŞ’yi taşınmazının satışından arta kalacak daha yüksek bedel bakımından, T. AŞ’yi de hisselerin düşük değerlerden satılması bakımından zarara uğrattığını, bir şirketin ya da kurumun sıkı bir denetim mekanizmasına ve mevzuata tabi olmasının onun hukuka aykırı işlem yapamayacağı anlamına gelmediğini iddia etmiştir.

V. Dosyaya Sunulan Birinci Uzman Görüşünün Özeti

8. … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. …, 04.05.2016 tarihli uzman görüşünde özetle; davalı B. AŞ’nin temlik alacaklısı sıfatıyla edindiği rehin hakkına konu olan hisse senetlerini özel yoldan paraya çevirmesinin geçerli olduğunu, davalı Ö. AŞ’nin, dosyada sözü edilen değerleme raporunda belirlenen değerler üzerinden D. AŞ’nin hisselerinin haklı ve meşru maliki konumunda bulunduğunu, B. AŞ’nin özel yoldan paraya çevirmeye yetkili rehin alacaklısı sıfatının kendisini yerleştirdiği vekil konumunun gereğini ve bu bağlamda “müvekkilinin (rehin borçlusunun) menfaatini koruma borcunu” rehinli payları değerleme raporunda belirlenen tutar üzerinden paraya çevirerek yerine getirdiğini ifade etmiştir.

VI. Fer’i Müdahilin İddialarının Özeti

9. Davaya davalılar yanında fer’i müdahale talebinde bulunan X. Bankası AŞ vekili, 29.11.2018 tarihli fer’i müdahale talepli dilekçesinde özetle, müvekkili tarafından gerçekleştirilen temlik işleminin yasa ve usule uygun olduğunu, bu nedenle davacının iddialarını kabul etmediğini, müvekkilinin alacağını devrettiği için tüm alacak, teminat ve sorumlulukların temlik alan G. AŞ’ye geçtiğini, bu nedenle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını iddia etmiştir.

VII. Dosyaya Sunulan İkinci Uzman Görüşünün Özeti

10. … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. … ve … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. …, 26.07.2019 tarihli uzman görüşünde özetle; genel kredi ve teminat sözleşmesi ile menkul kıymetler ve mevduat rehni sözleşmesinde düzenlenen “borç ödenmediği takdirde rehin alanın rehnedilen şeyi kendi tespit edeceği fiyattan ihale yapmadan istediği kişiye satmasına yetki veren” hükümler ile X. Bankası AŞ’ye alacağı devir ve temlik yetkisi veren hükümlerin TBK m. 20 ve devamına göre genel işlem koşulu niteliğinde olduğunu, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükümlerin X. Bankası AŞ’ye rehinli hisseleri dilediği andan itibaren, dilediği şekilde ve dilediği kişiye satma yetkisi ile alacağını devir ve temlik yetkisi verdiği göz önüne alınarak TBK m. 25 gereğince davacı borçlu aleyhine ve dürüstlük kuralına aykırı hükümler olduğunu, bu genel işlem koşulu niteliğindeki hükümlerin TBK m. 27 / f. 2 uyarınca kısmen hükümsüz olduğunu, geçersiz olan bu hükümler uyarınca X. Bankası AŞ tarafından G. AŞ’ye yapılan alacağın devir ve temliki işlemi ile rehinli hisselerin satışına ilişkin tüm hukukî işlemlerin de kesin hükümsüz olduğunu, bir an için genel kredi sözleşmesi ile menkul kıymetler ve mevduat rehni sözleşmesinde düzenlenen rehinli hisselerin satışı ile alacağın devir ve temliki hükümlerinin genel işlem koşulları niteliğinde olmayıp geçerli oldukları varsayılsa bile, dava konusu olayda B. AŞ ve Ö. AŞ arasındaki organik bağın varlığına yönelik açık bulgular, hisse senetlerinin değerinin B. AŞ’nin ilişkili olduğu değerleme şirketi tarafından belirlenen değere göre rayicinden aşırı düşük bedelle satılmış olduğuna ilişkin deliller ve B. AŞ’nin anılan hisselere sahip olmaya yönelik girişimlerinden anlaşılan iradesi göz önüne alındığında, B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki hisse satış sözleşmesinin muvazaalı olduğunu, söz konusu muvazaalı işlemin, şahısta muvazaa şeklinde nispi muvazaa niteliğinde olduğunu, dolayısıyla B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki muvazaalı sözleşme hükümlerinin kesin hükümsüz olduğunu, ayrıca B. AŞ’nin rehinli hisselere malik olma amacını taşıyan muvazaalı hisse satış sözleşmesinin, muvazaa nedeniyle hükümsüz olması yanında, kendisine kalan mülkiyetin, lex commissoria yasağını düzenleyen TMK m. 949’daki emredici hükmün yasakladığı sonucu doğurmaya elverişli olması nedeniyle hükümsüz olduğunu ifade etmiştir.

C. İNCELENMESİ GEREKEN HUKUKÎ SORUNLAR

11. Taraflar arasındaki uyuşmazlıkta davacılar vekili esasen, D. AŞ ile X. Bankası AŞ arasındaki genel kredi ve teminat sözleşmesinde ve davacı müvekkili T. AŞ ile X. Bankası AŞ arasındaki menkul kıymet ve mevduat rehin sözleşmesinde bulunan, rehin hakkına konu olan hisse senetlerinin özel yoldan paraya çevrilmesine yönelik hükmün geçersiz olduğunu, davaya konu olan hukukî işlemlerin muvazaalı olduğunu ve aynı zamanda lex commissoria yasağını ihlal ettiğini, hisseleri satan davalı B. AŞ ile hisseleri satın alan davalı Ö. AŞ’nin arasında kuvvetli bir organik bağ bulunduğunu ve satış bedelinin çok düşük olduğunu iddia etmektedir.

12. Davalılar vekilleri ise davaya konu sözleşmeler uyarınca rehin alanın rehinli hisseleri özel satış yetkisi ile paraya çevirme hakkının bulunduğunu, bu düzenlemenin geçerli olduğunu, satış işlemine konu bedelin düşük olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, lex commissoria yasağının ihlal edilmediğini, muvazaa iddialarının hukukî dayanaktan yoksun olduğunu iddia etmektedir.

13. O hâlde taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi için aşağıdaki soruların cevaplandırılması gerekmektedir:

a. Rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine yönelik sözleşmeler geçerli midir? Böyle sözleşmeler lex commissoria yasağını ihlal eder mi?
b. Dava konusu sözleşmelerde bulunan, rehin hakkına konu olan hisse senetlerinin özel yoldan paraya çevrilmesine imkân veren hükümler geçerli midir?
c. B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki hisse satış sözleşmesi muvazaalı mıdır?

D. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME

1. Rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine yönelik sözleşmeler geçerli midir? Böyle sözleşmeler lex commissoria yasağını ihlal eder mi?

14. Rehin hakkı, rehin verenin borcunu ifa etmemesi hâlinde, alacaklıya rehin konusu eşyayı veya hakkı paraya çevirme yetkisi veren sınırlı bir aynî haktır. Bu hak sayesinde rehin hakkı sahibi, rehin konusunu paraya çevirerek satış bedelinden alacağını öncelikle elde etme hakkına sahiptir.

15. Rehin konusunun paraya çevrilmesinde usul, İcra ve İflâs Kanunu’nun 145 ila 153. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre, rehin hakkı sahibi rehin konusunu rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip prosedürleri çerçevesinde (cebri icra yoluna başvurarak) paraya çevirebilir.

16. Bununla birlikte, uygulamada rehin konusu malvarlığı değerinin, borç ödenmediği takdirde, cebri icra yoluna başvurulmaksızın, bizzat rehinli alacaklı eli ile paraya çevrileceğine ilişkin sözleşme kayıtlarına da rastlanmaktadır⁽¹⁾ .

17. Özellikle bankacılık uygulamasında rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine yönelik kayıtlara daha sık rastlandığı görülmektedir. Bankacılık uygulamasında özel yoldan paraya çevirme kaydı, rehin sözleşmesinin özel bir hükmü olarak belirmekte ve çoğunlukla banka tarafından hazırlanmış ve düzenlenmiş banka kredi sözleşmelerinin genel işlem şartları arasında yer almaktadır. Bununla birlikte, tarafların karşılıklı olarak tartışarak da böyle bir kaydı meydana getirmeleri mümkündür.

18. Bu kayıt, rehinli alacaklıya, rehin konusu nesneyi, cebri icra yoluna başvurmaksızın paraya çevirme yetkisi verir. Bu yetki dolaysızdır ve bu yetkinin rehin veren tarafından geri alınması mümkün değildir. Paraya çevirme yetkisinin dolaysız olmasından kasıt, rehinli alacaklının bu yetkiyi rehin verenin iznine ya da aracılığına ihtiyacı olmaksızın kullanabilecek olmasıdır. Rehinli alacaklının bu yetkiyi kullanabilmesi için resmi makamların aracılığına ihtiyacı olmadığı gibi, bir mahkeme ilamına da ihtiyacı yoktur. Bu yetkinin rehin veren tarafından geri alınamaz olmasından kasıt ise, rehin verenin bu yetkiyi tek taraflı yenilik doğuran bir irade beyanı ile geri alabilme imkânının olmamasıdır.

19. Böylece, genellikle borçlunun temerrüde düşmesinden ve belirli bir sürenin geçmesinden sonra, alacaklıya, rehin konusu malvarlığı değerini (merhunu), bankacılık uygulamasında karşımıza çıkan satım biçimlerinden birini veya birkaçını kullanarak paraya çevirme imkânı tanınmaktadır.

20. Doktrinde bir görüş özel yoldan paraya çevirme kayıtlarının lex commissoria yasağına aykırı olduğunu savunmuştur⁽²⁾ . Fikrimizce bu görüş doğru değildir. Zira, rehinli alacaklı, rehin konusu nesneyi paraya çevirirken kendi ad ve hesabına hareket etmektedir. Ayrıca başkasına ait bir malvarlığı değeri üzerinde tasarruf edebilmek için, onun maliki haline gelmek de şart değildir. O malvarlığı değeri üzerinde, tasarruf yetkisine sahip olmak yeterlidir. Bu nedenle, rehinli alacaklıya tanınan paraya çevirme yetkisinin geri alınamaz olmasının hükümsüz olacağından bahsetmek ne derece isabetli değilse, rehinli alacaklının, rehin konusu malvarlığı değerini (merhunu) muteber bir biçimde satabilmesi için, ona malik olması gerektiğini, bunun da onu lex commissoria yasağı ile karşı karşıya bırakacağını ileri sürmek de o derece isabetsizdir.

21. Doktrindeki baskın görüş ise böyle anlaşmaların lex commissoria yasağına aykırı olmadığını vurgulamıştır. Bu hâkim fikre göre, yasağı öngören hükümler alacaklıya tatmin edilmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerini cebri icra yolu dışında paraya çevirme yetkisi veren anlaşmaları yasaklamamıştır.

22. Bu nedenle, lex commissoria yasağı, rehin konusu malvarlığı değerinin cebri icra yolu dışında paraya çevrilmesine ilişkin anlaşmalara engel değildir.

23. Esasen böyle bir yorum lex commissoria yasağının amacına da uygun olacaktır. Zira lex commissoria yasağının amacı, rehin veren borçlunun sömürü tehlikesine karşı korunmasını sağlayarak, hileli ve ahlaka aykırı sonuçlara engel olmaktır.

24. Nitekim Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin T: 21.09.2011, E: 2011 / 8337, K: 2011 / 10611 sayılı kararına göre de⁽³⁾ :

“… borçlunun borcunu ödemediği takdirde alacaklıya taşınmazı temellük etme hakkı veren her türlü sözleşme geçersizdir. Bu kuralın alacaklının borçlunun ödememe halinden yararlanarak taşınmazı elde etmesini önlemek amacıyla getirildiği kuşkusuzdur. Anılan bu kural Roma Hukukundan gelen “Lex commissoria yasağı” olarak bilinir. Buradaki amaç alacaklının borçlunun borcunu ödeyememesi halinde temlik edilen taşınmazı hileli bir şekilde ele geçirmesini önlemektir. …”

25. Görüldüğü üzere lex commissoria yasağının amacı, alacaklının borçlunun borcunu ödeyememesi hâlinde rehin konusu malı yok pahasına ele geçirmesini önlemektir. Zira hayatın doğal akışında olayların birçoğunda, rehin konusu malvarlığı değerinin (merhunun) kıymeti, teminat altına aldığı alacağın kıymetinden daha fazladır. Rehin veren borçlu ise, içinde bulunduğu ekonomik sıkıntı nedeniyle, alacaklı tarafından kendisine dayatılabilecek bir lex commissoria anlaşmasına kolaylıkla rıza gösterebilecek bir ruh hâli içindedir. Rehin veren borçlu, borcunu nasıl olsa ödeyeceği kanısındadır ve borcunu ödeyemeyeceğine, dolayısı ile de rehin konusu malvarlığı değerinin (merhunun) mülkiyetini yitireceğine pek ihtimal vermemektedir. Bu nedenle, rehin veren borçlunun, rehinli alacaklının muhtemel sömürüsüne karşı korunması gerekmektedir.

26. Ancak, yukarıda da izah edildiği üzere, rehin konusu malvarlığı değerinin cebri icra yolu dışında paraya çevrilmesi hâlinde yasağın amacına aykırı bir durum söz konusu olmayacaktır. Dolayısıyla taraflar arasında rehinli alacaklının borç ödenmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerini (merhunu) özel satım yolu ile paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılması mümkündür.

27. Hatta rehinli alacaklının borç ödenmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerini (merhunu) üçüncü kişiye satmak yerine bizzat satın alması da mümkündür. Nitekim doktrinde Leemann da rehinli alacaklıya rehin konusu malvarlığı değerini özel yoldan paraya çevirme yetkisinin tanındığı hâllerde, rehin konusu malvarlığı değerinin üçüncü bir kişiye satılmasının zorunlu olmadığını, bilakis rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerini kendi kendisine satabilmesinin de mümkün olduğunu belirtmektedir⁽⁴⁾ .

28. Bir an için rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerini bizzat satın alması hâlinde, böyle bir paraya çevirmenin, rehinli alacaklının borç ödenmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerine malik olacağı yönündeki anlaşmaya benzediği düşünülebilir. Zira her iki durumda da rehinli alacaklı ve malın sonraki maliki aynı kişidir. Bununla birlikte kendi kendine satımda, alacaklı, rehin konusu malvarlığı değerinin (merhunun) mülkiyetini borcun ödenmemesi üzerine doğrudan doğruya kazanmamakta, bilakis rehin konusu malvarlığı değeri kendisine belirli bir bedel karşılığında satılmaktadır.

29. Bu duruma paralel olarak, rehinle teminat altına alınmış borç da rehinli alacaklının borç ödenmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerine malik olacağı yönündeki anlaşmadaki durumun aksine, rehin konusu malvarlığı değerinin mülkiyetinin rehinli alacaklıya nakli ile ifa edilmiş sayılmamakta; bilakis, bir üçüncü kişiye satımdaki gibi, rehin konusu malvarlığı değerinin satımı sayesinde elde edilen satış bedeli ile ifa edilmektedir. Böylece rehin konusu nesnenin satışından elde edilen tutar, rehinle teminat altına alınan borcun tutarından fazla ise bu fazlalık asıl hak sahibi rehin verene verilmektedir.

30. Bununla birlikte, rehinli alacaklının, rehin konusu malvarlığı değerini, özel yoldan paraya çevirme yetkisine dayanarak bizzat satın aldığı yani kendi kendisiyle işlem yaptığı hâllerde, rehin veren borçluyu koruyacak bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

31. Doktrine göre bu gibi durumlarda, eğer rehin konusu malvarlığı değerinin borsa veya piyasa fiyatı mevcut ise rehinli alacaklı rehin konusu malvarlığı değerini borsa veya piyasa fiyatını dikkate alarak satacaktır.

32. Doktrinde Haffter, bu gibi hâllerde esasen rehinli alacaklının rehin veren karşısındaki durumu ile komisyoncunun müvekkili karşısındaki durumunu birbirine kıyaslamakta ve hemen yukarıda zikredilen sonuca varmaktadır⁽⁵⁾ .

33. Gerçekten de bu gibi hâllerde TBK m. 543 hükmünden kıyasen yararlanmak mümkün olmalıdır. Böyle bir çözüm rehin vereni korumak için yeterli niteliktedir.

34. Nitekim TBK m. 543’e göre:

“Borsada kayıtlı veya piyasa fiyatı bulunan kambiyo senetleri veya diğer kıymetli evrakı ya da ticari malları satmaya veya satın almaya yetkili kılınan komisyoncu, vekâlet veren tarafından aksine talimat verilmemişse, satın alacağı mal yerine kendi mallarını satabilir veya satacağı malı kendisi için satın alabilir. Bu hâllerde, komisyoncunun kendisiyle işlem yaptığı andaki değerler esas alınır; komisyoncunun, komisyon işlerinde alışılmış olan ücret ve giderlerini, bu hâllerde bile isteme hakkı vardır.

Komisyoncu, bu tür bir işlemin yapıldığını aynı gün vekâlet verene bildirmek zorundadır. …” 

35. Öte yandan, rehin konusu malvarlığı değerinin borsa veya piyasa fiyatının mevcut olmadığı hâllerde ise, rehinli alacaklının, rehin konusu malvarlığı değerini üçüncü kişiye satması ihtimalinde üçüncü kişi tarafından kendisine teklif edilebilecek rayiç satış bedelini rehin verene ödemesi (veya ondan olan alacağı ile bu satış bedeli ödeme borcunu takas etmesi) gerekecektir.

36. Bu gibi hâllerde rehin verenin menfaatlerinin haleldar olmamasının garantisi, rehinli alacaklının hesap verme yükümlülüğü ve dürüstlük kuralı olacaktır. Bundan kasıt, rehinli alacaklının özel yoldan paraya çevirme yetkisini kötüye kullanamayacak olması ve bu yetkinin kullanılmasındaki kusurları nedeniyle ortaya çıkacak zararlardan sorumlu olmasıdır. Ayrıca Haffter’in de isabetle belirttiği üzere, bu gibi hâllerde rehin veren paraya çevirme bedelinin olması gerekenin altında olduğunu ispat ile mükellef tutulmamalı, bilakis aksini ispat külfeti rehinli alacaklıya yüklenmelidir.

37. Kısacası, rehin verenle rehinli alacaklı arasında, borç ödenmediği takdirde rehinli alacaklının, rehin konusu malvarlığı değerini cebri icra yolu dışında özel yoldan paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılmasına herhangi bir engel yoktur. Diğer bir deyişle, taraflar arasında, borç ödenmediği takdirde rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerini olağan satım, ihtiyarî özel artırma ile satım veya ihtiyarî açık artırma ile satım yolu ile paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılması mümkündür. Ayrıca rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin sözleşmeler, rehin konusu malvarlığı değerinin tatmin edilmediği takdirde rehinli alacaklıya ait olmasını sağlayan sözleşmelere benzetilemez. Zira, özel yoldan paraya çevirme anlaşmalarında, rehnin satış bedeli, rehinle teminat altına alınan borcun miktarını aşıyorsa rehinli alacaklı bu fazlalığı rehin verene ödemekle mükelleftir. Dolayısıyla, rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin bir anlaşmanın salt bu içeriği ile hukuka ya da ahlaka aykırı olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

38. Nitekim meseleyi konuya ilişkin monografik eserinde ele alan Günel de aynen şu açıklamalarda bulunmuştur⁽⁶⁾ :

“… Kredi ilişkisi içine giren tarafların yaptıkları sözleşmelere, “alacaklıya rehin verileni, özel yollardan paraya çevirme yetkisi” veren hükümler koydukları gözlemlenmektedir. İcra İflas Kanunu’ndaki prosedürün ağır işliyor olması, ülkemizin yüksek enflasyon altında bulunduğu gerçeği de gözönüne alınacak olursa, kredi verenleri ürkütmekte ve kredi karşılığı rehin olarak verilen malların kendileri tarafından bizzat satımına ilişkin yetkinin kredi sözleşmelerine eklenmesini talep etmektedirler. Özellikle bankaların yaptıkları kredi sözleşmelerinde genel işlem şartları arasında bu tür hükümlere rastlanmaktadır.

 …

Türk Hukuku’nda da ağırlıklı görüş, rehin alacaklısının özel yollardan rehnin paraya çevrilmesi hususunda yetkili kılınabileceği yönündedir. Bu konuda doktrinde savunulan bir fikre göre, menkul rehninde alacaklıya böyle bir yetkinin verilmesi, lex commissoria yasağını düzenleyen MK. md. 863’e⁽⁷⁾ aykırı olmayacaktır.

Tarafların anlaşması ile rehin verilenin hususi açık artırma ya da alacaklıya tanınan yetki gereğince alacaklı tarafından satılması yoluyla paraya çevrilmesi, MK. md. 863’ün⁽⁸⁾ uygulama alanına girmez. Zira bu nevi satışlarda rehin alan, malın maliki olmamaktadır. Hatta rehin alanın bu nevi satışlara iştirak ederek en yüksek fiyatı vermek suretiyle malı satın alması da lex commissoria şartını gerçekleştirmez.

Çünkü kendisi mürtehin sıfatıyla değil, fakat diğerleri gibi alıcı olarak satışa iştirak etmektedir. Bu durumda rehin alanın alacağını, borçlu olduğu satış bedeli ile takas etmek hakkı vardır. Takastan sonra bakiye kalırsa borçluya iadeye mecburdur.

Aynı yöndeki bir diğer görüşe göre de alacaklıya böyle bir yetkinin tanınması halinde, menkul rehninde rehin konusu eşya genel olarak alacaklının elinde bulunduğundan böyle bir satım taraflara kolaylık sağlayacaktır. Hatta böyle bir anlaşmanın borçlunun da yararına olacağı savunulmakta, malın paraya çevrilmesi prosedüründeki uzun kanuni sürelere başvurulmamasının malın kimi zaman çok daha uygun fiyatlara paraya çevrilmesine olanak sağlayacağı ileri sürülmektedir.

…

Sonuç olarak bizce de özellikle menkul rehni bakımından, rehin alana rehin konusu malı, özel yollardan bizzat paraya çevirme yetkisinin tanınabilmesi gerekmektedir ve Medeni Kanun’daki lex commissoria yasağına ilişkin maddelerden alacaklıya bu tip bir yetki verilmesini yasaklayıcı bir sonuç çıkmamaktadır. …”

39. Doktrinde Günel’in de isabetle belirtiği üzere, rehin alana rehin konusu malı özel yollardan paraya çevirme yetkisi tanıyan anlaşmalar geçerli olup bu türde anlaşmalar lex commissoria yasağını ihlal etmemektedir. Hatta böyle bir anlaşma borçlunun da yararınadır zira malın kanuni prosedürlerle paraya çevrilmesi malın çok daha uzun sürelerde ve çok daha düşük fiyatlara paraya çevrilmesine neden olmaktadır.

40. Dolayısıyla, rehin veren ile rehinli alacaklı arasında, borç ödenmediği takdirde, rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerini özel yoldan paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılmasına herhangi bir engel olmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin sözleşmeler, rehin konusu malvarlığı değerinin tatmin edilmediği takdirde rehinli alacaklıya ait olmasını sağlayan sözleşmelere benzetilemez. Gerçekten de özel yoldan paraya çevirme anlaşmalarında, rehnin satış bedeli, rehinle teminat altına alınan borcun miktarını aşıyorsa rehinli alacaklı bu fazlalığı rehin verene ödemekle mükelleftir. Dolayısıyla, rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin bir anlaşmanın hukuka ya da ahlaka aykırı olduğunu, geçersiz olduğunu iddia etmek mümkün değildir⁽⁹⁾ .

2. Dava konusu sözleşmelerde bulunan, rehin hakkına konu olan hisse senetlerinin özel yoldan paraya çevrilmesine imkân veren hükümler geçerli midir?

41. D. AŞ ile X. Bankası AŞ arasında imzalanan 31.12.2012 tarihli Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi’nin (kredi sözleşmesi) uyuşmazlığa konu 10.5. maddesinin 9. ve 10. paragrafları aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… REHİN VEREN, MÜŞTERİ’nin BANKA’ya karşı olan kredi borç ve taahhütlerinden herhangi birini hiç veya zamanında yerine getirmediği veya getiremeyeceği belli olduğu takdirde rehinli hak ve kıymetlerden tamamını veya bir kısmını (rehinli kıymetlerden vadeli olanların vade sonunu beklemeksizin) alım satımı Borsada olanları Borsada oluşacak fiyattan, alım satımı Borsada yapılmayan rehinli HAK ve MENKUL KIYMETLERİ ise rayiç fiyattan dilediği kişi ve kuruluşa ya da kıymeti ihraç eden bir kuruluş varsa bu kuruluşun belirleyeceği fiyattan veya iskonto oranından satmaya veya ilgili aracı kuruma satış talimatı vermeye ve bu satış işlemleri nedeniyle Borsada veya Borsa dışında dilediği yerde rehin veren adına gereken tüm işlemleri yapmaya, üçüncü kişi veya aracı kurumlara yaptırmaya BANKA’yı gayrikabili rücu şekilde yetkili kılmıştır.

Rehnedilen HAK ve MENKUL KIYMETLERİN Borsaya kote edilmemiş hisse senedi / geçici ilmühaber olması halinde; satış fiyatı, REHİN VEREN’e ihbar edilecek ve ihbar tarihinden itibaren yedi gün içinde bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senetlerinin / geçici ilmühaberlerin bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senedi ve / veya ilmühaberleri rehinden kurtarma hakkı olduğu kendisine bildirilecektir. REHİN VEREN, bu süre içinde rehinden kurtarma hakkını kullanarak belirlenmiş fiyat karşılığı bedeli ödemek suretiyle hisse senetlerini / ilmühaberleri geri almaz ise BANKA satış işlemini dilediğine yapmakta muhtar olacaktır. …”

42. T. AŞ ile X. Bankası AŞ arasında imzalanan 30.12.2013 tarihli Menkul Kıymet ve Mevduat Rehin Sözleşmesi’nin (rehin sözleşmesi) uyuşmazlığa konu 1. maddesinin 8. ve 9. paragrafı da aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“… REHİN VEREN, MÜŞTERİ’nin BANKA’ya karşı olan borç ve taahhütlerinden herhangi birini hiç veya zamanında yerine getirmediği veya getiremeyeceği belli olduğu takdirde veya BANKA’nın dilediği her anda geçerli olmak üzere BANKA’yı, rehinli hak ve kıymetlerden tamamını veya bir kısmını (rehinli kıymetlerden vadeli olanların vade sonunu beklemeksizin) alım satımı Borsada olanları Borsada oluşacak fiyattan, alım satımı Borsada yapılmayan rehinli kıymetleri ise uluslararası normlara göre çalışan bir değerleme kuruluşunun belirleyeceği rayiç fiyattan dilediği kişi ve kuruluşa ya da kıymeti ihraç eden bir kuruluş varsa bu kuruluşun belirleyeceği fiyattan veya iskonto oranından satmaya veya ilgili aracı kuruma satış talimatı vermeye ve bu satış işlemleri nedeniyle Borsada veya Borsa dışında dilediği yerde rehin veren adına gereken tüm işlemleri yapmaya, üçüncü kişi veya aracı kurumlara yaptırmaya BANKA’yı gayrikabili rücu şekilde yetkili kılmıştır.

Rehnedilen kıymetlerin Borsaya kote edilmemiş hisse senedi / muvakkat ilmühaber olması halinde; uluslararası normlara göre çalışan bir değerleme kuruluşunun belirleyeceği rayiç fiyata göre belirlenecek olan satış fiyatı, REHİN VEREN’e ihbar edilecek ve ihbar tarihinden itibaren yedi gün içinde bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senetlerinin / muvakkat ilmühaberlerin bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senedi ve / veya ilmühaberleri rehinden kurtarma hakkı olduğu kendisine bildirilecektir. REHİN VEREN, bu süre içinde rehinden kurtarma hakkını kullanarak belirlenmiş fiyat karşılığı bedeli ödemek suretiyle hisse senetlerini / ilmühaberleri geri almaz ise BANKA satış işlemini dilediğine yapmakta muhtar olacaktır. …”

43. Görüldüğü üzere her iki düzenleme de birbirine oldukça benzer şekilde kaleme alınmıştır. Bu nedenle iki sözleşme hükmü birlikte değerlendirilecektir.

44. Davacı vekili, yukarıda anılan sözleşme maddelerinin TBK m. 20-25 uyarınca genel işlem şartlarına yönelik hükümlere tabi olduğunu, dürüstlük kuralına aykırı şekilde kaleme alınan bu maddelerin geçersiz olduğunu iddia etmektedir.

45. O hâlde söz konusu maddelerin genel işlem şartına tabi olup olmadığını ve dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını incelemekte fayda vardır.

46. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “E. Genel işlem koşulları”, “I. Genel olarak” kenar başlıklarını taşıyan 20. maddesi aynen şu şekildedir:

“Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.

Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.

Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”

47. Görüldüğü üzere, TBK m. 20’ye göre, bir sözleşmenin hükümlerinin genel işlem şartı olabilmesi için, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla, önceden, tek taraflı olarak hazırlanması ve karşı tarafa sunulması gerekmektedir.

48. Uyuşmazlık konusu sözleşmeler incelendiğinde, iki sözleşmenin de ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılabilecek şekilde ve bu amaçla kaleme alındığı, iki sözleşmenin de önceden tek taraflı olarak hazırlandığı ve karşı tarafa sunulduğu görülmektedir.

49. O hâlde anılan sözleşmelerin TBK m. 20 uyarınca genel işlem şartı niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır.

50. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “V. İçerik denetimi” kenar başlığını taşıyan 25. maddesi aynen şu şekildedir:

“Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”

51. Hükmün bu düzenlemesine göre, genel işlem şartı niteliğindeki bir sözleşme, dürüstlük kuralına aykırı olacak şekilde karşı tarafın aleyhine kaleme alınmışsa, bu hükümler geçersiz olacaktır.

52. O hâlde dava konusu sözleşmelerin yukarıda anılan hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı olarak rehin veren aleyhine olup olmadığı incelenmelidir.

53. Her iki sözleşme incelendiğinde, rehin alana, rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetleri, özel yoldan paraya çevirme imkânı tanındığı görülmektedir.

54. Belirtmek gerekir ki, rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetlerin özel yoldan paraya çevrilmesinin önünde hiçbir hukukî engel bulunmamaktadır. Bu konu yukarıda ayrı bir başlık altında detaylı olarak incelendiği için burada söz konusu hükümler dürüstlük kuralı çerçevesinde incelenecektir.

55. Anılan sözleşme hükümlerine göre, rehin veren, müşterinin bankaya karşı olan kredi borcunu ödeyememesi hâlinde, bankaya rehinli hak ve menkul kıymetleri satma yetkisi vermiştir. Bir diğer söyleyişle, bankaya, rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetleri özel yoldan paraya çevirme hakkı verilmiştir.

56. Yukarıda da izah edildiği üzere, rehinli alacaklının, rehin konusu malvarlığı değerini, özel yoldan paraya çevirme yetkisine dayanarak bizzat satın aldığı, yani kendi kendisiyle işlem yaptığı hâllerde, rehin veren borçluyu koruyacak bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

57. Doktrin bu düzenlemeler çerçevesinde, rehin konusu malvarlığı değerinin borsa veya piyasa fiyatının mevcut olduğu hâllerde, rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerinin satım anındaki borsa veya piyasa fiyatını dikkate alması gerektiğini ileri sürmektedir.

58. Somut olayda da doktrinde savunulan bu koruyucu sınırlama çerçevesinde hareket edildiği görülmektedir. Zira, bankaya, rehinli hak ve menkul kıymetleri satma konusunda sınırsız bir serbesti tanınmamıştır. Aksine, sözleşmenin ilgili hükümlerine göre banka, rehnedilen hak ve menkul kıymetlerden borsada kayıtlı olanları borsadaki değeri üzerinden satabilecektir. Banka, borsaya kayıtlı olmayanları ise rayiç değerinden veya bir değerleme kuruluşu tarafından belirlenen değer üzerinden satabilecektir.

59. Ayrıca dava konusu sözleşmelerde, rehin verene, rehne konu hak ve menkul kıymetleri rehinden kurtarma hakkı verilmiştir. Zira anılan düzenlemelere göre, rehne konu hak ve menkul kıymetler hisse senedi ise, satış fiyatı rehin verene ihbar edilecektir. Rehin veren, ihbar tarihinden itibaren yedi gün içinde bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senetlerini rehinden kurtarma hakkına sahip olacaktır. Rehin veren bu hakkını kullanmaz ise banka rehinli hisseleri dilediğine satabilecektir.

60. Dolayısıyla söz konusu hükümler incelendiğinde, bu hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira, her ne kadar bankaya rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetleri özel yoldan paraya çevirme hakkı verilmişse de -ki bankaya böyle bir hakkın verilmesi hukuka uygundur-, bankaya bu konuda keyfi davranışlarda bulunabileceği bir imkân yaratılmamıştır.

61. Somut olayda bankanın, bu hak ve menkul kıymetlerden borsada kayıtlı olanları borsadaki değeri üzerinden satabileceği, borsaya kayıtlı olmayanları ise rayiç değerinden veya bir değerleme kuruluşu tarafından belirlenen değer üzerinden satabileceği kararlaştırılmıştır. Eğer söz konusu hükümler aksi şekilde düzenlenmiş olsaydı, yani bankanın rehinli hak ve menkul kıymetleri istediği bedelden satabileceği, bu konuda sınırsız yetkisinin bulunduğu, bir alt limitin söz konusu olmadığı kararlaştırılsaydı ancak o zaman söz konusu hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olduğu ileri sürülebilecekti.

62. Yine somut olayda ilgili düzenlemelere göre, hisse senetleri rehnedilmiş ise, satış fiyatının rehin verene ihbar edileceği, rehin verenin ihbar tarihinden itibaren yedi gün içinde bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senetlerini rehinden kurtarma hakkına sahip olacağı kararlaştırılmıştır. Bu düzenleme de dava konusu hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olmadığını göstermektedir. Zira söz konusu hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı olması için, alacaklıya, satış bedelini rehin verene ihbar etme yükümlülüğünün yüklenmemiş olması ve rehin verene hisse senetlerini rehinden kurtarma hakkının verilmemiş olması gerekirdi.

63. Dolayısıyla, dava konusu sözleşmelerde bulunan, rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetlerin özel yoldan paraya çevrilmesine imkân veren hükümler, her ne kadar genel işlem şartlarına ilişkin düzenlemelere tabi olsalar da dürüstlük kuralına aykırı olmadıkları için geçerlidir.

64. Ayrıca bir hususa daha değinmekte fayda vardır. Şöyle ki; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “II. Kesin hükümsüzlük” kenar başlığını taşıyan 27. maddesine göre:

“Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

65. Görüldüğü üzere, TBK m. 27, bir sözleşmenin, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olması veya konusunun imkânsız olması hâlinde kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacağını ifade etmektedir.

66. Ancak, yukarıda da detaylı olarak izah edildiği üzere, dava konusu sözleşme hükümleri kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmadığı gibi bu hükümlerin konusu da imkânsız değildir. Dolayısıyla söz konusu hükümler TBK m. 27 uyarınca da geçerlidir⁽¹⁰⁾ .

3. B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki hisse satış sözleşmesi muvazaalı mıdır?

67. Davacı vekili, davalı B. AŞ ile davalı Ö. AŞ arasındaki hisse satış sözleşmesinin muvazaalı olduğunu iddia etmektedir. Dosyaya sunulan ikinci uzman görüşünde de B. AŞ’nin Ö. AŞ ile yaptığı satış sözleşmesinin, hukukî niteliği itibariyle muvazaalı bir işlem olduğu ve bu nedenle kesin hükümsüz olduğu belirtilmiştir.

68. O hâlde B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki hisse satış sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı incelenmelidir.

69. Belirtmek gerekir ki kanun koyucu muvazaanın tanımını yapmamıştır. Bununla birlikte 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “D. Sözleşmenin yorumu, muvazaalı işlemler” kenar başlığını taşıyan 19. maddesinin 1. fıkrası aynen şu şekilde kaleme alınmıştır:

“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.”

70. Doktrinde Oğuzman / Öz ise muvazaayı şu şekilde tanımlamaktadır⁽¹¹⁾ :

“… Muvazaa tarafların, yaptıkları sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hükümlerini doğurması hususundaki anlaşmalarıdır. …”

71. Doktrinde Oğuzman / Öz’ün de isabetle belirttiği üzere, muvazaa, tarafların yaptıkları sözleşmenin hiç hüküm doğurmaması veya görünüşteki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hükümlerini doğurması hususundaki anlaşmaları olarak tanımlanabilir. Böyle bir anlaşmada, TBK m. 19 hükmüne göre, tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınacaktır.

72. Muvazaa çeşitli şekillerde ortaya çıkabilir. Şayet muvazaalı sözleşme hiç hüküm doğurmayacaksa basit muvazaadan bahsedilmekte; şayet muvazaalı sözleşmenin arkasında başka bir sözleşme gizlenmekte ise, yani taraflar böyle bir gizli sözleşmenin hükümlerinin meydana gelmesi hususunda anlaşmışlarsa nitelikli (mevsuf) muvazaa söz konusu olmaktadır.

73. Ayrıca, muvazaa, sözleşmenin tamamını kapsıyorsa tam muvazaadan, sözleşmenin sadece bazı hükümlerine ilişkin ise kısmî muvazaadan söz edilmektedir. Taraflar yaptıkları bir satış sözleşmesinin hiç hüküm doğurmaması hususunda anlaşmışlarsa, bir basit muvazaa vardır. Satış gözüken sözleşmenin gerçekte yapılan bağışı gizlemesi söz konusu ise nitelikli muvazaa vardır. Şayet taraflar, yaptıkları satışın gerçek bedeline göre daha yüksek veya daha düşük bir bedel göstermişlerse, kısmi muvazaadan söz edilebilir⁽¹²⁾ .

74. Şahısta muvazaanın ise bir muvazaa türü olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Dosyaya uzman görüşü sunan Prof. Dr. …’nın da savunduğu görüşe göre kişide (şahısta) muvazaa da muvazaanın bir türüdür. Bununla birlikte doktrinde Oğuzman / Öz’ün savunduğu diğer görüşe göre böyle bir muvazaa türü yoktur.

75. Belirtmek gerekir ki muvazaalı bir sözleşmenin yaptırımı kesin hükümsüzlüktür. Zira TBK m. 19’a göre tarafların gerçek ve ortak iradeleri esas alınmaktadır.

76. Bununla birlikte, bazı hâllerde aslında ortada muvazaalı bir işlem olmamasına rağmen tarafların, işlemin muvazaalı olduğunu iddia ettikleri görülmektedir. Bir diğer söyleyişle bazı hukukî işlemler muvazaaya benzemesine rağmen aslında muvazaadan farklı niteliktedir. Bu durum özellikle tarafta muvazaa, inançlı işlem ve dolaylı temsil kavramlarında görülmektedir.

77. Doktrinde Kocayusufpaşaoğlu’na göre⁽¹³⁾ :

“… Üç ihtimali birbirinden ayırmalıdır:

 - Birinci ihtimal, tarafta muvazaa ihtimalidir. Bu ihtimalde, gerçek alıcı A, satıcı S ile satışın kendi aralarında gerçekleşmesi için anlaşmış ve satıcı S ile vekil V arasında görünüşte satış, S ile A arasındaki gerçek satışı gizlemek üzere kullanılmıştır. Bir taşınmaz alımı söz konusu olduğuna göre, S-V arasındaki işlem muvazaa, S-A arasındaki işlem ise, şekil şartına uyulmadığı için geçersiz olacaklardır.

- İkinci ihtimalde, bir inançlı işlem söz konusudur. Satıcı S ile vekil V arasında gerçek ve geçerli bir satış yapılmıştır. Ne var ki, gerçek alıcı A ile V arasındaki inançlı işlem dolayısı ile, V, S’den aldığı bu taşınmazı gerçekte az çok uzun bir süre idare ettikten sonra, belirli şartlar gerçekleşince A’ya devretmek üzere satın almış bulunmaktadır.

…

- Üçüncü ihtimal açısından, A ile V arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı bir dolaylı temsil ilişkisidir. Bir başka deyimle, V, A’nın dolaylı temsilci konumundaki vekilidir. O, bu sıfatla taşınmazı S’den iktisap ettikten sonra, belirli bir süre idare etmeksizin, hemen vekalet veren A’ya devredecektir.

78. Davacı vekili, muvazaa iddialarını ileri sürerken, B. AŞ’nin rehnedilen hisseleri aslında kendi mülkiyetine geçirmeye ilişkin bir iradeye sahip olduğunu, ancak bu iradesini sakladığını, fiili durumu üçüncü kişilerden gizlediğini ve sanki bunları Ö. AŞ’ye devretmiş gibi görünüm yarattığını beyan etmektedir.

79. Ancak görüldüğü üzere, sözleşmenin gerçek tarafları ile görünüşteki taraflarının birbirinden farklı olduğu her durumda muvazaadan söz edilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Dolayısıyla somut olayda, B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki işlemin şahısta muvazaa şeklinde gerçekleştiği ön kabulüyle hareket etmek isabetli olmayacaktır.

80. Kaldı ki, yukarıda da ifade edildiği üzere, B. AŞ’nin söz konusu hisseleri bizzat kendisinin satın alması mümkündür. Zira böyle bir durum lex commissoria yasağını ihlal niteliği taşımamaktadır. Bir diğer söyleyişle B. AŞ, söz konusu hisseleri kendisi satın almak isteseydi, Ö. AŞ’yi aracı olarak göstermeden, muvazaalı işlemlere başvurmadan (!), doğrudan doğruya, hiçbir hukukî engele maruz kalmadan zaten bizzat kendisi satın alabilecekti.

81. Bu nedenle, B. AŞ’nin, hisseleri Ö. AŞ satın almış gibi göstererek aslında kendisinin satın aldığına yönelik iddianın kabulü mümkün değildir.

82. Öte yandan, davacı vekilinin, rehinli hisselerin gerçek değerinden 7 kat düşük değere satıldığı iddiası da dava dosyası incelendiğinde muvazaa iddialarının kabulü bakımından yeterli nitelikte değildir. Şöyle ki;

83. Davacı vekili, hisse devrinin, 12.01.2016 tarihli bilirkişi raporunda 135.095.053 TL olarak belirlenen kıymet takdiri esas alınmadan, … değerleme şirketi tarafından tanzim edilen 26.02.2016 tarihli raporda belirlenen 20.097.244 TL bedelle gerçekleştiğini, iki bedel arasındaki tutarın birbirinden çok farklı olduğunu bu durumun da muvazaanın göstergesi olduğunu iddia etmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, 12.01.2016 tarihli raporda 135.095.053 TL olarak belirlenen kıymet takdiri, D. AŞ’ye ait 4 taşınmazın değerini göstermektedir. 26.02.2016 tarihli raporda belirlenen 20.097.244 TL bedel ise D. AŞ’nin şirket hisse değerlemesine konu bedeldir.

84. Belirtmek isteriz ki bu iki tutarın birbirinden çok farklı olması hayatın olağan akışına uygundur. Zira bir şirketin hisselerinin değeriyle o şirkete ait taşınmazların değeri birbirinden çok farklı olabilmektedir.

85. Basit bir örnekle izah etmek gerekirse, bir şirketin sahip olduğu taşınmazların değeri 8.000.000 TL’dir. Ancak şirketin 6.000.000 TL de borcu vardır. Bu durumda şirketin taşınmazlarının değeri 8.000.000 TL olmasına rağmen şirketin hisselerinin toplam değeri 2.000.000 TL olacaktır.

86. Bu nedenle, yukarıda belirtilen iki bedelin birbirinden çok farklı olması, davacının muvazaa iddialarının delili olamaz.

E. SONUÇ

Yukarıda yapılan açıklamalar ve bilimsel değerlendirmeler çerçevesinde varılan sonuçlar şunlardır:

1. Rehinli alacaklının rehin konusu malvarlığı değerini borç ödenmediği takdirde cebri icra yolu dışında özel yoldan paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılmasına herhangi bir engel yoktur. Diğer bir deyişle, taraflar arasında rehinli alacaklının borç ödenmediği takdirde rehin konusu malvarlığı değerini satım yolu ile paraya çevireceğini öngören bir sözleşme yapılması mümkündür.

2. Rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin sözleşmeler, rehin konusu malvarlığı değerinin tatmin edilmediği takdirde rehinli alacaklıya ait olmasını sağlayan sözleşmelere benzetilemez. Zira, özel yoldan paraya çevirme anlaşmalarında, rehnin satış bedeli, rehinle teminat altına alınan borcun miktarını aşıyorsa rehinli alacaklı bu fazlalığı rehin verene ödemekle mükelleftir. Dolayısıyla, rehnin özel yoldan paraya çevrilmesine ilişkin bir anlaşmanın hukuka ya da ahlaka aykırı olduğunu iddia etmek mümkün değildir.

3. Bu nedenle somut olayda lex commissoria yasağı ihlal edilmemiştir.

4. Uyuşmazlık konusu sözleşmeler incelendiğinde, iki sözleşmenin de ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanılabilecek şekilde ve bu amaçla kaleme alındığı, iki sözleşmenin de önceden tek taraflı olarak hazırlandığı ve karşı tarafa sunulduğu görülmektedir. O hâlde anılan sözleşmelerin TBK m. 20 uyarınca genel işlem şartı niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır.

5. Anılan sözleşme hükümlerine göre, rehin veren, rehinli alacaklıya olan (kredi) borcunu ödeyememesi hâlinde, rehinli alacaklıya rehinli hak ve menkul kıymetleri satma yetkisi vermiştir. Bu gibi hâllerde rehin veren borçluyu koruyacak bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır.

6. Somut olayda da borçluyu koruyacak bir düzenleme çerçevesinde hareket edildiği görülmektedir. Zira, rehinli alacaklıya, rehinli hak ve menkul kıymetleri satma konusunda sınırsız bir serbesti tanınmamıştır. Aksine, sözleşmenin ilgili hükümlerine göre banka, rehnedilen hak ve menkul kıymetlerden borsada kayıtlı olanları borsadaki değeri üzerinden satabilecektir. Rehinli alacaklı, borsaya kayıtlı olmayanları ise rayiç değerinden veya bir değerleme kuruluşu tarafından belirlenen değer üzerinden satabilecektir. Ayrıca dava konusu sözleşmelerde, rehin verene de rehne konu hak ve menfaatleri rehinden kurtarma hakkı verilmiştir. Zira anılan düzenlemelere göre, rehne konu hak ve menkul kıymetler hisse senedi ise, satış fiyatı rehin verene ihbar edilecektir. Rehin veren ihbar tarihinden itibaren yedi gün içinde bu bedeli ödeyerek rehinli hisse senetlerini rehinden kurtarma hakkına sahip olacaktır. Rehin veren bu hakkını kullanmaz ise banka rehinli hisseleri dilediği kişiye satabilecektir.

7. Dolayısıyla söz konusu hükümler incelendiğinde, bu hükümlerin dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde rehin veren aleyhine olmadığı sonucuna varılmalıdır. Zira, her ne kadar rehinli alacaklıya rehin hakkına konu olan hak ve menkul kıymetleri özel yoldan paraya çevirme yetkisi verilmişse de, ki rehinli alacaklıya böyle bir hakkın verilmesi hukuka uygundur, rehinli alacaklıya bu konuda keyfi davranışlarda bulunabileceği bir imkân yaratılmamıştır.

8. Öte yandan, dava konusu sözleşme hükümleri kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı değildir. Ayrıca bu hükümlerin konusu imkânsız da değildir. Dolayısıyla söz konusu hükümler TBK m. 27 uyarınca da geçerlidir.

9. Davacı vekili, muvazaa iddialarını ileri sürerken, B. AŞ’nin rehnedilen hisseleri aslında kendi mülkiyetine geçirmeye ilişkin bir iradeye sahip olduğunu, ancak bu iradesini sakladığını, fiili durumu üçüncü kişilerden gizlediğini ve sanki bunları Ö. AŞ’ye devretmiş gibi bir görünüm yarattığını beyan etmektedir. Ancak, sözleşmenin gerçek tarafları ile görünüşteki taraflarının birbirinden farklı olduğu her durumda muvazaadan söz edilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Dolayısıyla somut olayda, B. AŞ ile Ö. AŞ arasındaki işlemin şahısta muvazaa şeklinde gerçekleştiği ön kabulüyle hareket etmek isabetli olmayacaktır.

10. Kaldı ki, B. AŞ’nin söz konusu hisseleri bizzat kendisinin satın alması mümkündür. Zira böyle bir durum lex commissoria yasağını ihlal niteliği taşımamaktadır. Bir diğer söyleyişle B. AŞ, söz konusu hisseleri kendisi satın almak isteseydi, Ö. AŞ’yi aracı olarak göstermeden, muvazaalı işlemlere gerek görmeden (!) doğrudan doğruya, hiçbir hukukî engele maruz kalmadan zaten bizzat kendisi satın alabilecekti.

11. Ayrıca, davacı vekilinin, rehinli hisselerin gerçek değerinden 7 kat düşük değere satıldığı iddiası da dava dosyası incelendiğinde muvazaa iddialarının kabulü bakımından yeterli nitelikte değildir. Zira bir şirketin hisselerinin değeriyle o şirkete ait taşınmazların değeri birbirinden çok farklı olabilmektedir. Dolayısıyla bu iki tutarın birbirinden çok farklı olması hayatın olağan akışına uygundur.

12. Anılan nedenlerle, B. AŞ’nin, hisseleri Ö. AŞ satın almış gibi göstererek aslında kendisinin satın aldığına yönelik muvazaa iddiasının kabulü mümkün değildir.

Saygılarımla.